Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 07АП-9235/14

г.Томск

23 октября 2014 г.

Дело N А27-18861/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2014 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Мамонт О.В. по доверенности от 18.11.2013 г. (на один год)

от заинтересованного лица: без участия

от третьих лиц: Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово: Барабанова Н.С. по доверенности 19.12.2012 г. (на три год)

от Управления государственного заказа Кемеровской области, город Кемерово: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 08 августа 2014 года по делу N А27-18861/2013 (судья Конарева И.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез" г. Москва

(ИНН 7713154020, ОГРН 1037739009406)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799)

о признании недействительным решения от 23.08.2013

третьи лица: Управление государственного заказа Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1064205130373; ИНН 4205120352)

Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово, (ОГРН 1024200705242, ИНН 4200000446),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" (далее - ЗАО "Фарм-Синтез", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Кемеровской области) от 23.08.2013 о признании жалобы необоснованной.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2014 года требование ЗАО "Фарм-Синтез" удовлетворено, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, вынесенное 23.08.2013.

Не согласившись с принятым судебным актом УФАС по Кемеровской области в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление государственного заказа Кемеровской области и Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области в представленных отзывах поддерживают доводы апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области, просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Фарм-Синтез", соглашаясь с выводами суда первой инстанции, просит оставить обжалуемый антимонопольным органом судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Кемеровской области и Управления государственного заказа Кемеровской области при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей ЗАО "Фарм-Синтез" и Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 31.07.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N ЦОО-2983-13-ФЭА N 0139200000113004773 на поставку гормонов (далее - аукцион).

Аукционная документация утверждена директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области и начальником Управления государственного заказа Кемеровской области.

Общество для участия в аукционе направило заявку.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 13.08.2013, составленного по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, ЗАО "Фарм-Синтез" было отказано в допуске к участию в аукционе по основаниям несоответствия требованиям заказчика, установленным в пункте 1 Технического задания аукционной документации (противопоказания лекарственного препарата).

Полагая, что действия аукционной комиссии в отказе в допуске к участию Общества в аукционе, а также установления заказчиком и уполномоченным органом требования в аукционной документации "В инструкции отсутствуют противопоказания к назначению в возрасте до 18 лет" являются незаконными, заявитель обратился с жалобой в УФАС по Кемеровской области.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 23.08.2013 о признании жалобы необоснованной, так как документация открытого аукциона в электронной форме N 0139200000113004773 на поставку гормонов, соответствует требованиям, установленным законодательством о размещении заказов; заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Указанное решение УФАС по Кемеровской области обжаловано Обществом в арбитражный суд, который руководствуясь положениями статей 1,8, 34, 41.6, 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ), признал решение антимонопольного органа от 23.08.2013 недействительным.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из правильно установленных судом фактических обстоятельств по делу и примененных норм материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям.

Статьей 34 (часть 3.1) Закона N 94-ФЗ установлен перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Аналогичные положения закреплены в статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок.

В силу части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями, должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из материалов дела следует, что в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме заказчиком были установлены требования к поставляемым лекарственным препаратам со следующими характеристиками: "Октреотид Фсинтез (Октрсотнд) или эквивалент" р-р для в/в и п/к введ амп.0,01% 1 мл N 10, уп.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 61-ФЗ указано, что Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, а также наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в потребительской упаковке в отношении лекарственных препаратов.

Согласно пункту 2 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 26.08.2010 N 746н "Об утверждении порядка ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения", Государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения является электронной федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов, и фармацевтических субстанциях, не используемых при производстве лекарственных препаратов.

В пункте 5 данного Приказа указано, что реестровая запись в отношении лекарственных препаратов в числе прочих должна содержать наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке.

В соответствии с Государственным реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано 6 лекарственных препаратов с такими характеристиками (МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%).

Таким образом, при рассмотрении спора в части положений аукционной документации (техническое задание), в том числе, на соответствие указанным нормам права, необходимо учитывать наличие информации о регистрации такого лекарственного препарата, отнесение лекарственного препарата с международным непатентованным названием октреотид (в разных лекарственных формах) к Перечню жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП) (статья 60 Федерального Закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", Приказ Минздрава Российской Федерации от 27.05.2009 г. N 276н "О порядке формирования проекта перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств"), обязательными критериями в соответствии с Перечнем ЖНВЛП являются научно обоснованные данные о терапевтической эквивалентности препарата лекарственным средствам со схожими механизмами фармакологического действия.

Судом первой инстанции исследованы Инструкции о применении указанных лекарственных препаратов, в которых не содержится сведений об отсутствии противопоказаний к назначению препарата в возрасте до 18 лет; все препараты с указанными характеристиками эквивалентны (идентичны); при этом, в Инструкциях, так или иначе, указывается о противопоказаниях применения лекарства в отношении детей (и детского возраста), так в разделе способ применения и дозы содержится информация о том, что опыт применения "Октреотида" у детей очень ограничен, но разъяснений о порядке применения данного препарата, а также доз применения в отношении детей в Инструкции не содержится, что означает отсутствие клинических исследований в отношении детей в возрасте до 18 лет.

Учитывая установленные обстоятельства, приняв во внимание содержание Письма Федерального государственного бюджетного учреждения "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" от 03.10.2013 N 10522 об отсутствии результатов применения препаратов в отношении детей, производители данных препаратов не могут утверждать, что их препараты не имеют противопоказаний для детей; при этом, некоторые производители данного лекарственного средства, соблюдая требования законодательства Российской Федерации об обращении лекарственных средств и Министерства здравоохранения Российской Федерации, внесли необходимые изменения в Инструкцию о применении лекарственного средства и заменили фразу "опыт применения октреотида у детей очень ограничен" на фразу "противопоказания - детский возраст до 18 лет", а равно положения статьи 41.6 Закона о размещении заказов (размещение заказа должно осуществляться по международному непатентованному наименованию), идентичности (эквивалентности) препарата, указанного ЗАО "Фарм-Синтез" в направленной для участие в аукционе заявке, арбитражный суд пришел к правильным выводам о том, что заказчик, введя в техническое задание аукционной документации незаконное ограничивающее конкуренцию требование об отсутствии противопоказаний к назначению в возрасте до 18 лет, нарушил положения части 3.1 статьи 34 Федерального Закона N 94-ФЗ.

Доводы УФАС о том, что заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, указанные в техническом задании открытого аукциона характеристики препарата, не характеризуют конкретный товар или производителя, а, следовательно, данные требования к товару не ограничивают круг участников размещения заказа и вступают в противоречие с частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В рассматриваемом случае, заявка Общества отклонена единой комиссией уполномоченного органа в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказа - несоответствие сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41. 8 Закона требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, в части предложения участника в пункте 1 по характеристике товара, то есть, по характеристике конкретного товара (препарата); в техническом задании, содержалось его конкретное наименование и условия заказчика к препарату.

Установление конкретных требований к качеству, функциональным характеристикам товара в целях определения соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, не должно противоречить положениям Закона о размещении заказа и ограничивать круг участников размещения заказа включением в аукционную документацию требований, не соответствующих Закону о размещении заказа.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Исходя из положения данной нормы, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в техническое задание аукционной документации открытого аукциона в электронной форме условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, отвечающих таким целям, должно рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и является нарушением законодательства о размещении заказов и законодательства о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение УФАС по Кемеровской области не соответствует действующему законодательству и при его вынесении нарушены законные права и интересы заявителя.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции также учитывал установленные обстоятельства, вступившим в законную силу судебным актом по делу N А27-13139/2013 (в части законности действий заказчика по отклонению заявки на участие в этом же аукционе).

Доводы третьих лиц о не надлежащем способе, выбранном заявителем для защиты нарушенных прав, поскольку аукцион состоялся, подведены результаты торгов и применение последствий недействительности акта антимонопольного органа невозможно, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 данной статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 этого Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Федерального закона N 94-ФЗ, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Обжалуемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа о признании жалобы ЗАО "Фарм-Синтез" на действия заказчика необоснованной, не соответствуют требованиям Закона о размещении заказа и Закона о защите конкуренции и нарушили права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, признано судом недействительным в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ, для применения которой не имеют правового значения указываемые третьими лицами обстоятельства; применение последствия недействительности аукциона и государственного контракта, не связано с предметом заявленных требований Общества по настоящему делу и не подлежит установлению при рассмотрении дела в порядке положений главы 24 АПК РФ.

Выводы суда первой инстанции мотивированы, подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, правовая оценка которым дана судом по правилам статей 71, 168 АПК РФ, и соответствуют нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения.

В целом доводы апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области, возражения третьих лиц, приводимые в отзывах на апелляционную жалобу, направлены на переоценку, как положений закона, так и выводов суда, оснований для которой суд апелляционной инстанции по исследованным материалам дела не усматривает.

При этом, иное толкование УФАС по Кемеровской области норм права и другая оценка обстоятельств дела, не свидетельствуют об ошибочности выводов суда первой инстанции и не опровергают их.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного решения, допущено не было.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2014 года по делу N А27-18861/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко