Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2014 г. N 11АП-58/14

г. Самара

24 октября 2014 г.

Дело N А72-1862/2014

Резолютивная часть постановления объявлена: 22 октября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 октября 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой С.А.,

с участием:

от заявителя - Гальченко А.А., доверенность от 31 марта 2014 г. N 89-юр,

от налогового органа - Сафронова Ю.В., доверенность от 31 декабря 2013 г. N 16-03-26/07587,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 августа 2014 г. по делу N А72-1862/2014 (судья Леонтьев Д.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ульяновск" (ИНН 7303026219, ОГРН 1027301167167), Г. Ульяновск,

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ульяновск" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области (далее налоговый орган) N 15 от 21.11.2013 года в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 418 177 руб., уменьшения размера исчисленных по налогу на прибыль убытков на сумму 2 548 054, 38 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 101 687, 33 руб. налога на добавленную стоимость в сумме 19 836, 66 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль с доходов в виде дивидендов в сумме 108

227, 2 руб., в размере 40% от неуплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 167 270, 8 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19 августа 2014 г. по делу N А72-1862/2014 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области N 15 от 21.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа, предусмотренного ст.123 НК РФ (Налог на прибыль организаций с доходов в виде дивидендов, зачисляемый в федеральный бюджет), уменьшив его до суммы 54 113, 6 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение чуда в частив которой отказано в удовлетворении заявленных требований и просит удовлетворить заявленные требования полностью.

Налоговый орган считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без измененияю.

Арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, на что возражений от лиц, участвующих в деле не поступило.

Проверив материалы дела, заслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки заявителя составил акт выездной налоговой проверки N 16-07-30/0276 дсп от 01.10.2013 г. и вынес решение N 15 от 21.11.2013 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу доначислена сумма налога на добавленную стоимость в размере 418 177 руб., уменьшен размер исчисленных по налогу на прибыль убытков на сумму 2 548 054, 38 руб., предложено удержать и перечислить налог на прибыль с доходов дивидендов в сумме 541 136 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 2 210 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 122 157, 61 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в размере 20% от суммы неуплаченного налога на прибыль с доходов в виде дивидендов, налога на доходы физических лиц, в размере 40% от неуплаченного налога на добавленную стоимость, что составляет в общей сумме 275 940 руб.

Не согласившись с решением заявитель обжаловал его в вышестоящем налоговом органе - Управлении Федеральной налоговой службы России по Ульяновской области (далее УФНС России по Ульяновской области) в порядке ст.139 НК РФ.

По итогам рассмотрения жалобы, решение налогового органа оставлено без изменения согласно решению УФНС России по Ульяновской области N 07-06/00891 от 27.01.2014.

Как следует из материалов дела, налоговым органом установлено завышение Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и отказано в предоставлении вычета по НДС в части расчетов с ООО "Торг-Опт-Сервис".

Из материалов дела усматривается, что Обществом в проверяемом периоде завышены убытки, исчисленные по налогу на прибыль в сумме 2 323 206, 85 руб. на стоимость ремонтных работ по договорам подряда с ООО "Торг-Опт-Сервис".

Заявителем были заключены следующие договоры:

- N 045/16-96 от 03.05.2011 г. по капитальному ремонту тротуара у административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000. Локальная смета N ЛС-800; N 054/16-118 от 24.05.2011 г. по капитальному ремонту помещений в административном здании по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- N 056/1 3-138 от 01.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- N 066/16-177 от 20.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли гаражей административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- N 067/16-176 от 21.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли склада административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- N 068/16-175 от 22.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли трансформаторной подстанции административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000.

Проведёнными в отношении ООО "Торг-Опт-Сервис" контрольными мероприятиями было установлено, что учредителем и директором данного контрагента является Ерков Александр Владимирович. Справки 2-НДФЛ за 2011 год согласно ФИР "Сведения о физических лицах" не представлялись, согласно ФИР "Сведения о среднесписочной численности" среднесписочная численность на 01.01.2012 составляла 0 человек.

По данным информационного ресурса ФНС России "Риски" ООО "Торг-Опт-Сервис" присвоены критерии риска: "Отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера", "Отсутствие основных средств".

По данным налоговой декларации ООО "Торг-Опт-Сервис" по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2011 года прибыль получена в размере 47 820 руб., при том, что сметная прибыль только по 6-ти ранее перечисленным договорам составляет 121 507 руб. (согласно актов по форме КС-2, в том числе ремонт тротуара - 24 769 руб., ремонт помещений - 25 001 руб., ремонт кровли здания - 60 721 руб., ремонт кровли гаража - 5 474 руб., ремонт кровли склада - 2 389 руб., ремонт крыши трансформаторной подстанции - 3 159 руб.). Уровень рентабельности ООО "Торг-Опт-Сервис" составляет 0,2%, в то время как уровень рентабельности только по вышеперечисленным работам составляет 5,2%.

В порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос Еркова А.В. (протокол N 338 от 23.05.2012), в ходе которого свидетель пояснил, что один раз за вознаграждение подписал документы, какие именно, не знает; о деятельности ООО "Торг-Опт-Сервис" ему ничего не известно. Документы (договоры, счета-фактуры) по сделкам с ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Ерков А.В. по его словам не подписывал. Отобраны образцы подписи Еркова А.В.

Ранее, в ходе проведения другой выездной налоговой проверки ЗАО "Силикатчик", Ерков А.В. давал аналогичные показания, а именно, что подписывал документы за вознаграждение, о деятельности ООО "Торг-Опт-Сервис", ему ничего не известно, печатями, учредительными документами, бухгалтерскими документами ООО "Торг-Опт-Сервис" никогда не владел, не располагал (протокол N 7 от 22.12.2011).

В порядке ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза на основании постановления N 4 от 17.05.2013. Согласно заключению эксперта N Э1/882 от 24.07.2013 выявлены различающиеся общие и частные признаки подписей, в совокупности достаточные для вывода о том, что исследуемые подписи от имени Еркова А.В. в представленных на исследование оригиналах документов, предоставленных ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск"; в копиях документов, истребованных у ООО "Торг-Опт-Сервис" по поручению об истребовании документов (информации) от 17.11.2011 N11806, заверенных Ерковым А.В.; в оригинале протокола допроса Еркова Александра Владимировича от 03.04.2012 N1710 выполнены не Ерковым А.В., образцы почерка и подписи которого представлены для сравнительного исследования, а другим лицом.

Следовательно, подписи на документах ООО "Торг-Опт-Сервнс", являются фиктивными и недостоверными, призванными создать видимость реального участия Еркова А.В. в деятельности ООО "Торг-Опт-Сервис".

В соответствии с п. 2 ст. 86 НК РФ направлены запросы о представлении выписок по операциям на счетах ООО "Торг-Опт-Сервис".

Из анализа полученных выписок, с учетом выписок, представленных ЗАО "ПВ-Банк", письмом N 12500/947 от 16.11.2011 и письмом N 07к/26767 от 06.06.2013 установлено, что в 2011 году ООО "Торг-Опт-Сервис" не перечисляло денежные средства за аренду помещений, не оплачивало коммунальные расходы, часть денежных средств, поступивших на счет организации, была обналичена посредством чековой книжки. То есть отсутствуют расходы, обычные при ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, выявленные обстоятельства: отсутствие машин, механизмов, транспорта и иной техники; отсутствие управленческого и технического персонала, способных осуществить строительно-монтажные работы и поставку строительных материалов; подписание первичных документов неустановленными лицами; отсутствие списания денежных средств, связанных с оплатой арендных платежей за складские помещения, коммунальные платежи и других перечислений, характеризующих жизнедеятельность предприятий; отсутствие в договорах подряда условий, позволяющих однозначно идентифицировать объекты подлежащие ремонту; предоставление недостоверных документов, в совокупности с показанием лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа контрагентов и отрицающих свою причастность к их деятельности в силу объективных обстоятельств; использование счетов для обналичивания денежных средств и перечисления полученных денежных средств на счета организаций имеющих признаки фирм-однодневок с целью последующего обналичивания (при этом часть денежных средств расходовались не на приобретение материалов, используемых для проведения ремонта, а для приобретения товаров, которые не могли быть использованы в работах, или материалы закупались после окончания основных ремонтных работ); отсутствие пропусков на работников и автотранспорт контрагента на территорию здания по ул. Кузнецова, д.5 а в совокупности свидетельствуют, во-первых, о наличии у ООО "Торг-Опт-Сервис" признаков фирмы - "однодневки", во-вторых, об отсутствии у контрагента налогоплательщика ООО "Торг-Опт-Сервис" реальной возможности выполнить заявленные работы.

Оформление операций с вышеуказанным контрагентом в бухгалтерском учёте Общества не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций и подтверждает умысел налогоплательщика на получение налоговой выгоды. Само Общество не располагало соответствующими трудовыми и техническими ресурсами, то есть не могло выполнить заявленные ремонтные работы.

Кроме того, такие работы, как капитальный ремонт общедолевой собственности, ремонт тротуара и обустройство газона, то есть объектов, которые не являются собственностью ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" и не могли передаваться ему в аренду, не могут быть учтены в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения, в соответствии с положениями п. 1 ст.252 НК РФ.

Договор N 045/16-96 от 03.05.2011 года по капитальному ремонту тротуара.

Согласно ст. 214 ГК РФ государственной собственностью в Российской Федерации является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации). При этом земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 10.12.95 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" дорога - обустроенная или приспособленная и используемая для движения транспортных средств полоса земли либо поверхность искусственного сооружения. Дорога включает в себя одну или несколько проезжих частей, а также трамвайные пути, тротуары, обочины и разделительные полосы при их наличии.

В силу п. 12 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации, п. 8 ст.28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и не подлежат приватизации.

В данном случае тротуар, проходящий по ул. Кузнецова, является элементом дороги, приватизация которой, как земельного участка общего пользования, законом не допускается.

Согласно пункта 8.7.3 Методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных образований (утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27 декабря 2011 года N 613 текущий и капитальный ремонт, содержание, строительство и реконструкция автомобильных дорог общего пользования, мостов, тротуаров и иных транспортных инженерных сооружений в границах муниципального образования (за исключением автомобильных дорог общего пользования, мостов и иных транспортных инженерных сооружений федерального и регионального значения) рекомендуется осуществлять специализированным организациям по договорам с администрацией муниципального образования в соответствии с планом капитальных вложений.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов в порядке, предусмотренном гл. 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 256 Кодекса амортизируемым имуществом в целях гл. 25 Кодекса признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. В соответствии с пл. 4 п. 2 ст. 256 Кодекса объекты внешнего благоустройства не подлежат амортизации.

Следовательно, в целях налогообложения прибыли капитальные расходы на их создание (приобретение) не учитываются. Расходы на благоустройство территории текущего характера также не учитываются в целях налогообложения прибыли, поскольку не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, и, следовательно, не удовлетворяют критериям признания расходов, предусмотренным ст. 252 Кодекса

В данном случае капитальный ремонт тротуара и обустройство газона (озеленение) территории прилегающей к административному зданию N 5а по ул. Кузнецова относятся к благоустройству территории. При этом само здание не является собственностью ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск". ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" является только арендатором помещений в административном здании N 5а по ул. Кузнецова и не получало в аренду указанные объекты благоустройства (тротуар и газон).

Договор аренды регулирует отношения между собственником и арендатором. Положение договора аренды, согласно которому арендатор обязан участвовать в долевом финансировании текущего ремонта мест общего пользования, кровли и фасада здания, не позволяет сделать вывод, что в договоре содержится условие об исполнении арендатором в пользу третьего лица обязательств собственника по несению названных расходов.

Пунктом 2 ст. 616 ГК РФ предусмотрено несение арендатором расходов на содержание арендованного имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.

Согласно ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Как установлено ст. 249 ГК РФ, каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

Таким образом, именно собственник нежилого помещения, в силу прямого указания закона обязан нести расходы по содержанию общего имущества.

Следовательно, собственник помещений в здании, которое находится в общедолевой собственности, не обладает правом возлагать на арендатора обязанность заключать гражданско-правовой договор с третьим лицом, по которому арендатор будет нести бремя содержания общего имущества и мест общего пользования.

Договор N 054/16-118 от 24.05.2011 года по капитальному ремонту помещений. Согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки между юридическими лицами, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, в обязательном порядке должны совершаться в простой письменной форме. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями договора подряда являются: условие о предмете (ст. 702 ГК РФ) - определенная работа (условия о содержании, виде и объеме подлежащих выполнению работ); условие о сроках выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).

В пункте 1.1 договора N 054/16-118 от 24.05.2011 года указано, что предметом договора является обязательство подрядчика (ООО "Торг-Опт-Сервис") по капитальному ремонту помещений в административном здании по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000. Стоимость (цена) договора (п.2.1) определена в сумме 548 369,60 руб. (с НДС) согласно утвержденной смете. Локальной сметой N ЛС-215 предусмотрено проведение следующих работ: демонтаж и устройство подвесных потолков типа "Армстронг" - 95 кв.м.; окраска улучшенная, по сборным конструкциям стен, подготовленным под окраску - 81 кв.м. и стен коридора -183 кв.м.; устройство покрытий из керамических плиток - 2 кв.м.; монтаж конструкций дверей - 0,16 т.; дверь противопожарная металлическая - 2 шт.; разборка полов, устройство стяжек цементных и покрытий из линолеума - 49 кв.м.; устройство плинтусов - 40,52 м.; устройство перегородок из ПВХ - 47,14 кв.м. и устройство перегородок из ГВЛ -48,6 кв.м.; третья шпатлевка стен, оклейка обоями и окраска стен, подготовленных под окраску - 97,2 кв.м.; электромонтажные работы.

Из приведенного перечня работ видно, что ремонт проводился не во всех помещениях, арендуемых ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск": потолки отремонтированы на площади 95 кв.м., а полы на площади 52 кв. м. (49 кв.м. + покрытие из керамических плиток на площади 2 кв.м.). Работам по монтажу дверей не предшествуют работы по демонтажу старых (заменяемых) конструкций дверей. Замена полов, согласно сметы и акта, произведены на площади 49 кв.м., следовательно, общая длина пола по периметру составляет 49 м. (если замены полов произведена только в одном из кабинетов площадью 49 кв.м.), а плинтусов использовано 40,52 м.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Сафронова П.И. (протокол N 1 допроса свидетеля от 01.08.2013) были отремонтированы кабинеты 424, 426 и 428, а план работ был согласован устно.

Однако, показания свидетеля Сафронова П.И. о капитальном ремонте трех кабинетов противоречат данным локальной сметы и акта о приёмке выполненных работ, согласно которым проводились покрасочные работы и в коридорах здания.

Договором аренды N 6-468/11-205 от 20.07.2006 года между ООО "Газпром межрегионгаз" (арендодатель) и ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" (арендатор) предусмотрено (п.2.3.3 договора аренды), что капитальный ремонт производится с согласия арендодателя. Следовательно, арендатор должен согласовать с арендодателем (собственником здания) список конкретных помещений в которых должен быть проведен капитальный ремонт. В предоставленном налогоплательщиком реестре основных средств, принадлежащих ООО "Газпром межрегионгаз", планируемых к проведению капитального ремонта в 2011 году на средства региональной компании по реализации газа и согласованном начальником управления капитального строительства и инвестиций ООО "Газпром межрегионгаз" А.В. Балакиным не указаны конкретные помещения, которые должны были быть отремонтированы.

Следовательно, абстрактная формулировка предмета договора о проведении ремонта в помещениях здания безотносительно к конкретным арендуемым помещениям, в которых должен быть произведен ремонт, противоречия в показаниях свидетеля и в сметной документации свидетельствуют не только о формальном подходе сторон к заключению договора, но и об отсутствии документального подтверждения выполнения работ, их объёма и содержания.

Договор N 056/16-138 от 01.06.2011 года по капитальному ремонту кровли административного здания.

Согласно договора аренды N 6468/11 -205 от 20.07.2006 года ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" арендует у ООО "Газпром межрегионгаз" помещения полезной площадью 4 307,65 кв.м. и места общего пользования - 726,77 кв.м., всего 5 034, 42 кв.м., что соответствует доле ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" 1401/2000 в праве общей долевой собственности на указанное здание с принадлежностями - 7 186,90 кв.м. В аренду ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" переданы: первый этаж (Литера А) -740,40 кв.м., второй этаж (Литера А) - 713 кв.м., третий этаж (Литера А) -1 194,19 кв.м., четвертый этаж (Литера А) - 1 219,22 кв.м., пятый этаж (Литера А) - 252,98 кв.м., хозяйственный склад (Литера Б) - 107,42 кв.м. номера помещении 1,2, 3,4; склад (Литера В) - 35,56 кв.м., номера помещений 1,2,3; гараж (Литера Д) - 44,18 кв.м. Всего площадь переданных в аренду помещений составляет 4 306,95 кв.м.

По показаниям заместителя генерального директора ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Каптикова О.В. (протокол N 360 допроса свидетеля от 06.06.2012) ООО "Торг-Опт-Сервис" выполняло ремонт части кровли над помещениями, которые ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" арендует у ООО "Газпром межрегионгаз". Ремонт оставшейся части кровли проводился за счет Филиала банка ВТБ и Департамента занятости населения, которые занимают оставшуюся часть здания. ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" проводило за свой счет ремонт кровли согласно техническому паспорту.

Как видно из договора аренды, ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" арендует на пятом этаже помещения общей площадью всего 252,98 кв.м., при этом площадь ремонта крыши, согласно акта о приемке выполненных работ N 175 от 31.07.2011, составляет 1 120 кв.м. Следовательно, как арендатор, Общество не может отвечать за техническую сохранность помещений, которые принадлежат другим собственникам и, кроме того, оно не является собственником (дольщиком) здания, и не может отвечать по обязательствам собственника - ООО "Газпром межрегионгаз" перед другими дольщиками.

Договор аренды регулирует отношения между собственником и арендатором. Положение договора аренды, согласно которому арендатор обязан участвовать в долевом финансировании текущего ремонта мест общего пользования, кровли и фасада здания, не позволяет сделать вывод, что в договоре содержится условие об исполнении арендатором в пользу третьего лица обязательств собственника по несению названных расходов.

Пунктом 2 ст. 616 ГК РФ предусмотрено несение арендатором расходов на содержание арендованного имущества, если иное не установлено законом или договором аренды. Согласно ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Как установлено ст. 249 ГК РФ, каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

Таким образом, именно собственник помещений, в силу прямого указания закона, обязан нести расходы по содержанию общего имущества.

Следовательно, собственник помещений в здании, которое находится в общедолевой собственности, не обладает правом возлагать на арендатора обязанность заключать гражданско-правовой договор с третьим лицом, по которому арендатор будет нести бремя содержания общего имущества здания.

Договор N 068/16-175 от 22.07.2011 года по капитальному ремонту кровли административного здания.

ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" как арендатор не может отвечать за техническое состояние помещений, которые принадлежат другим собственникам и в отношении которых оно не является собственником (дольщиком) здания, по обязательствам собственника - ООО "Газпром межрегионгаз" перед другими дольщиками.

Трансформаторная подстанция используется для нужд обеспечения электроэнергией всего здания, в аренду ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" она не передавалась, доходы от эксплуатации трансформаторной подстанции ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" не получает. Соответственно, включение в расходы затрат на её ремонт не обоснованы.

Договор N 067/16-176 от 21.07.2011 года по капитальному ремонту кровли склада.

Согласно договору аренды N 6-468/11-205 от 20.07.2006 года ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" арендует у ООО "Газпром межрегионгаз" хозяйственный склад (Литера Б) -107,42 кв.м. номера помещений 1,2,3,4; склад (Литера В) - 35,56 кв.м., номера помещений 1,2,3; гараж (Литера Д) - 44,18 кв.м. Таким образом, площадь помещений склада составляет 142,98 кв.м. (107,42 кв.м. + 35,56 кв.м.). В договоре N 067/16-176 от 21.07.2011 года по капитальному ремонту кровли склада не указано, какие именно объекты относятся к складским, чтобы их можно было идентифицировать по техническом паспорту (плану) административного здания.

Договором аренды между ООО "Газпром межрегионгаз" (арендодатель) и ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" (арендатор) предусмотрено, что капитальный ремонт производится с согласия арендодателя. Следовательно, арендатор должен согласовать с арендодателем (собственником здания) список конкретных помещений в которых должен быть проведен капитальный ремонт.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Сафронова П.И. (протокол N 1 допроса свидетеля от 01.08.2013) ремонт гаражей производился на объекте Литер Б, а к ремонту склада относится объект под Литером В.

Таким образом, расходы на ремонт гаражей не обосновано учтены при исчислении налога на прибыль.

Договор N 066/16-177 от 20.07.2011 года по капитальному ремонту кровли гаражей.

Согласно договору аренды N 6468/11 -205 от 20.07.2006 года ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" арендует у ООО "Газпром межрегионгаз" хозяйственный склад (Литера Б) - 107,42 кв.м. номера помещений 1,2, 3,4; склад (Литера В) - 35,56 кв.м., номера помещений 1,2,3; гараж (Литера Д) - 44,18 кв.м. Таким образом, площадь помещений склада составляет 142,98 кв.м. (107,42 кв.м. + 35,56 кв.м.).

По данным Локальной сметы N ЛС-172 площадь ремонтируемой кровли гаража составляет 150 кв.м., что в 3,4 раза больше фактической площади помещений, обозначенных в договоре аренды как гараж под Литером Д.

В договоре N 067/16-176 от 21.07.2011 года по капитальному ремонту кровли гаражей не указано, какие именно объекты относятся к гаражам, чтобы их можно было идентифицировать по техническом паспорту (плану) административного здания.

Договором аренды между ООО "Газпром межрегионгаз" (арендодатель) и ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" (арендатор) предусмотрено, что капитальный ремонт производится с согласия арендодателя. Следовательно, арендатор должен согласовать с арендодателем (собственником здания) список конкретных помещений в которых должен быть проведен капитальный ремонт.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Сафронова П.И. (протокол N 1 допроса свидетеля от 01.08.2013) ремонт гаражей производился на объекте Литер Б, а к ремонту склада относится объект под Литерой В.

Следовательно, абстрактная формулировка предмета договора о проведении ремонта безотносительно к конкретным арендуемым помещениям, в которых должен быть произведен ремонт, противоречия в показаниях свидетеля и в сметной документации свидетельствуют не только о формальном подходе сторон к заключению договора, но и об отсутствии документального подтверждения выполнения работ, их объёма и содержания.

При этом в отношении всех заключённых договоров обращает на себя внимание тот факт, что имеется неопределённость и в отношении сроков начала и проведения таких ремонтных работ, поскольку начало работ согласно условиям договоров, поставлено в зависимость от получения контрагентом аванса. Фактически авансы получены после начала работ.

Также полученные от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на расчётные счета средства контрагент ООО "Торг-Опт-Сервис" перечисляло частично на расчётные счета фирм, имеющих признаки "однодневок", частично обналичивало.

Договор N 045/16-96 от 03.05.2011 года по капитальному ремонту тротуара.

Аванс, поступивший для проведения ремонта от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" в сумме 370 772,84 руб. ООО "Торг-Опт-Сервис" перечислило 19.05.2011 в ЗАО "ГК Электрощит"-ТМ Самара" за ТПЛ-СЭЩ (трансформатор проходной литой).

Средства в сумме 364 320,28 руб., поступившие 30.05.2011 как окончательный расчёт за ремонт тротуара, ООО "Торг-Опт-Сервис" перечислило 31.05.2011 в ООО "Сфера У" -314 000 руб. за материалы, а 50 000 руб. - выданы наличными по чеку.

ООО "Сфера У" перечислило поступившие суммы в ООО "Реамед" - 293 160,70 руб. за пробирки, в ООО "Кровэй" - 126 815 руб. за медицинские товары.

Установлено, что ООО "Торг-Опт-Сервис" и ООО "Сфера У" являются взаимозависимыми организациями, учредителем и директор ООО "Сфера У" с 25.02.2010 по настоящее время, а так же учредителем и директором ООО "Торг-Опт-Сервис" является Ерков А.В

Таким образом, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы, необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов.

Договор N 054/16-118 от 24.05.2011 года по капитальному ремонту помещений.

Аванс, поступивший для проведения ремонта, ООО "Торг-Опт-Сервис" перечислило в ЗАО "ГК Электрощит" - ТМ Самара" платежом от 15.06.2011 в сумме 97 161,48 руб. за ТПЛ-СЭЩ (трансформатор проходной литой). Произведены выдачи по чеку (прочие выдачи) в сумме 186 000 руб.

Средства в сумме 274 184,80 руб., поступившие 17.11.2011 как окончательный расчёт за ремонт тротуара, ООО "Торг-Опт-Сервис" обналичило по чеку 18.11.2011 в сумме 277 500 руб. - выдача на расходы, не относящиеся к фонду зарплаты и выплатам социального характера.

Таким образом, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы, необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов.

Договор N 056/16-138 от 01.06.2011 года по капитальному ремонту кровли административного здания.

После получения аванса, поступившего для проведения ремонта, ООО "Торг-Опт-Сервис" совершило следующие операции по расчетному счету: 07.07.2011 получило наличными по чеку - 300 000 руб.; 07.07.2011 перечислило в ООО "Восток" - 94 085 руб. в оплату сукно шинельное серое; 07.07.2011 перечислило в ООО "ТехноСтройХолдинг" - 200 000,01 руб. в оплату за станок.

Средства в сумме 616 993,68 руб., поступившие 27.09.2011 как окончательный расчёт за ремонт кровли административного здания, ООО "Торг-Опт-Сервис" использовало: 29.09.2011 перечислило в ООО "Пром-Комплект" - 610 000,00 руб. в оплату за унифлекс, линокром по счету N 5043 от 22.09.2011, т.е. после сроков окончания работ.

При этом по данным информационных ресурсов ФНС России "Риски": ООО "Восток" присвоены следующие критерии риска: непредставление налоговой отчетности; отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; отсутствие основных средств; имеется массовый руководитель - физическое лицо; отсутствие расчётных счетов в банках по месту нахождения.

ООО "ТехноСтройХолдинг" присвоены следующие критерии риска: неисполнение требования о представлении документов (информации); отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; отсутствие расчётных счетов в банках по месту нахождения; непредставление налоговой отчетности.

ООО "Пром-Комплект" присвоены следующие критерии риска: неисполнение требования о представлении документов (информации).

Таким образом, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы, необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов.

Договор N 068/16-175 от 22.07.2011 года по капитальному ремонту кровли административного здания.

После получения аванса, поступившего для проведения ремонта, ООО "Торг-Опт-Сервис" совершило следующие операции по расчетному счету.

03.08.2011 перечислило в ООО "Бизнес-Лайн" - 157 500 руб. в оплату за стройматериалы. Средства в сумме 34 300 830 руб., поступившие 07.09.2011 как окончательный расчёт за ремонт кровли административного здания, ООО "Торг-Опт-Сервис" использовало (наряду с поступлениями от иных контрагентов): 07.09.2011 получило наличными по чеку - 260 000 руб.

По данным информационных ресурсов ФНС России "Риски" ООО "Бизнес-Лат" присвоены следующие критерии риска: непредставление налоговой отчетности; отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; отсутствие основных средств; имеется массовый руководитель - физическое лицо; имеется массовый учредитель (участник) - физическое лицо; отсутствие расчетных счетов в банках по месту нахождения.

Следовательно, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов.

Договор N 067/16-176 от 21.07.2011 года по капитальному ремонту кровли склада.

После получения аванса, поступившего для проведения ремонта, ООО "Торг-Опт-Сервис" совершило следующие операции по расчетному счету: 03.08.2011 перечислило в ООО "Бизнес-Лайн" - 157, 500 руб. в оплату за стройматериалы; 15.09.2011 средства в сумме 80 000 руб. получило наличными по чеку.

Как указывалось выше, организация ООО "Бизнес-Лайн" имеет признаки фирмы-"однодневки". Следовательно, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы, необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов.

Договор N 066/16-177 от 20.07.2011 года по капитальному ремонту кровли гаражей.

После получения аванса, поступившего для проведения ремонта, ООО "Торг-Опт-Сервис" - 05.08.2011 выданы наличные денежные средства по чеку в сумме 184 000 руб. -15.09.2011 получило наличными по чеку - 80 000 руб.

Таким образом, ООО "Торг-Опт-Сервис" на денежные средства, поступившие от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", не закупало материалы необходимые для проведения ремонта, не оплачивало работу субподрядчиков, не осуществляло выплату заработной платы работникам, не оплачивало аренду транспортных средств и механизмов. Денежные средства, поступившие за ремонт кровли склада, ООО "Торг-Опт-Сервис" обналичило.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Сафронова П.И. (протокол N 1 допроса свидетеля от 01.08.2013) контактным лицом ООО "Торг-Опт-Сервис" по вопросам проведения ремонта был Исхаков А. А.

По показаниям гражданина Исхакова Асхата Амировича (протокол N 3 допроса свидетеля от 09.08.2013, 17.01.1965 года рождения), в 2011 году он принимал участие в капитальном ремонте кровли административного здания N 5 по ул. Кузнецова как специалист, который контролировал ход проведения кровельных работ. По словам свидетеля, указанная работа была ему предложена, а затем и оплачена частным лицом, которого он не помнит. От имени какой организации работали лица, которые ему предложили работу, свидетелю не известно. На вопрос: в какой организации и в какой должности вы работали в 2011 году, Исхаков А. А. ответил, что в 2011 году он был индивидуальным предпринимателем.

На требование о представлении дефектных ведомостей, которые были основанием для проведения капитального ремонта кровель гаража, склада, трансформаторной подстанции, административного задания и помещений, ремонта тротуара у административного задания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, д.5а, выполненные ООО "Торг-Опт-Сервис" в 2011 году (пункт 3 требования о представлении документов N 4174 от 01.08.2013), ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" предоставило дефектные акты: без номера от 13.03.2011 года, без номера от 14.03.2011 года, без номера от 15.03.2011 года, без номера от 16.03.2011 года. Указанные акты, кроме представителей ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", подписаны представителем подрядчика -директором ООО "Алтек-Строй" Исхаковым А. А.

По данным информационных ресурсов ФНС России "Сведения о физических лицах" (Сведения по форме 2-НДФЛ) Исхаков Асхат Амирович в 2010-2012 годах являлся получателем доходов в ООО "Алтек-Строй" (ИНН 7328053133). Директором ООО "Алтек-Строй" по данным ЕГРЮЛ являлся Исхаков Айрат Амирович (1970 г.р.)

Таким образом, участие Исхакова Асхата Амировича в производстве ремонтных работ на объектах ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" является не случайным и его участие напрямую связано с ООО "Алтек-Строй", где он работал в 2011 году (являлся получателем доходов), по причине того, что ООО "Алтек-Строй" фигурирует в качестве организации-подрядчика в дефектных актах без номера от 13.03.2011 года, без номера от 14.03.2011 года, без номера от 15.03.2011 года, без номера от 16.03.2011 года, в которых описываются дефекты зданий и помещений, расположенных по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, д. 5А, требующие проведения ремонтных работ.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств свидетельствует об отсутствии факта осуществления ремонтных работ силами ООО "Торг-Опт-Сервис", при этом ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" само имеет лицензию, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству серии Д 963789 от 11.12.2007 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 -го и 2-го уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, дата выдачи 11.12.2007, срок действия лицензии до 11.12.2012.

ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" письмом от 09.08.2013 N ВК-08/4407 (вх. N 06563 от 09.08.2013) на требование о предоставление документов сообщило: временные и разовые пропуска работникам ООО "Торг-Опт-Сервис" на территорию административного здания ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" за период с 01.01.2011 по 31.01.2011 не выдавались, записи в "Журнале регистрации посетителей" отсутствуют; "Журнал записи пропуска техники, транспорта, материалов" на территорию административного здания не предусмотрен внутриобъектовым режимом; служебные записки или письма в адрес руководителя ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на пропуск на территорию административного здания работников ООО "Торг-Опт-Сервис" для проведения ремонтных работ за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 не поступали; служебные записки или письма в адрес руководителя ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на пропуск техники, транспорта, материалов ООО "Торг-Опт-Сервис" на территорию административного здания для проведения ремонтных работ за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 не поступали; служебные записки или письма в адрес ООО "ОП Газзащита" за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 от ООО "Торг-Опт-Сервис" не поступали.

Таким образом, ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" не представило доказательств пребывания работников ООО "Торг-Опт-Сервис" на своей территории и осуществления ремонтных работ силами указанного контрагента.

Налогоплательщик несёт ответственность за свою предпринимательскую деятельность, осуществляемую на свой страх и риск (ст.2 ГК РФ). При этом сам налогоплательщик доказывает своё право на применение налоговых вычетов по НДС и принятия к расходам по налогу на прибыль.

В данном случае ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" не обосновало правомерность применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, не опровергнув результаты выездной налоговой проверки, в том числе о невозможности контрагентом ООО "Торг-Опт-Сервис" физически осуществить заявленные услуги.

При проведении выездной проверки все выявленные (и перечисленные выше) факты были рассмотрены в совокупности, а не по отдельности. Налоговым органом доводы заявителя были рассмотрены в ходе вынесения решения, им была дана соответствующая оценка.

Так, наличие взаимозависимости само по себе не является основанием для отказа в вычетах по НДС или в учёте расходов при исчислении налога на прибыль, однако, в совокупности с другими выявленными фактами, такими как: отсутствие машин, механизмов, транспорта и иной техники, рабочего, технического и управленческого персонала, что необходимо для осуществления строительно-монтажных, ремонтных работ и поставок строительных материалов; подписание первичных документов неустановленными лицами (установлено в результате проведенной почерковедческой экспертизы) и предоставление недостоверных документов, в совокупности с показанием лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа контрагентов и отрицающих свою причастность к их деятельности в силу объективных обстоятельств; использование счетов для обналичивания денежных средств и перечисления полученных денежных средств на счета организаций имеющих признаки фирм-однодневок с целью последующего обналичивания; отсутствие списания с расчетных счетов денежных средств, связанных с оплатой арендных платежей за производственные помещения, коммунальных платежей и других перечислений, характеризующих жизнедеятельность предприятий; минимальные суммы налогов, исчисленные к уплате в бюджет, подтверждают факт обналичивания денежных средств через фирмы-"однодневки", получения налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что заявитель не мог знать о фиктивности представленного допуска к проведению строительных работ у ООО "Торг-Опт-Сервис" неправомерен ввиду следующего.

Информация о допуске к строительным работам содержится в свободном доступе в сети Интернет. Обществом при заключении шести договоров не осуществлена проверка представленной ООО "Торг-опт-Сервис" документации, в том числе свидетельства о допуске к работам, выданного СРО "Строители Поволжья".

Довод заявителя о том, что несвоевременная уплата аванса не препятствует подрядчику приступить к выполнению работ, а не перечисление ООО "Торг-Опт-Сервис" полученных от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" денежных средств в оплату за материалы свидетельствуют о том, что подрядчик возможно уже имел в своем распоряжении строительные материалы и их приобретение не требовалось является необоснованным на основании следующего.

ООО "Торг-Опт-Сервис" не является производителем строительных материалов, проведённый анализ подтвердил отсутствие закупок материалов со стороны подрядчика и не соблюдение сторонами условий договора. Несвоевременное перечисление заказчиком авансов свидетельствует о формальном заключении договора, без намерений его выполнять. Данный факт был проанализирован Инспекцией, доказательств покупки соответствующих строительных материалов и в достаточном количестве не выявлено, налогоплательщиком также не представлено.

Также не обоснован довод заявителя о том, что налоговым органом не установлено наличие у ООО "Торг-Опт-Сервис" договоров с организациями-субподрядчиками, которые могли фактически осуществить работы.

В соответствии с п.1 ст.704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. В силу п. 1 ст.706 ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно п.6.1.2 всех рассматриваемых договоров, подрядчик обязуется выполнять все работы, определенные договором, собственными силами. Привлечение подрядчиком субподрядчика допускается только с письменного согласия заказчика.

Таким образом, договора предусматривают выполнение работ иждивением подрядчика, то есть без привлечения субподрядчиков. Документы, в том числе письменное согласие заказчика (согласно п.6.1.2 договора), подтверждающие привлечение субподрядных организаций налогоплательщиком не предоставлены.

В данном случае, ООО "Торг-Опт-Сервис" обязано было выполнить работы собственными силами, каких-либо денежных средств субподрядчикам ООО "Торг-Опт-Сервис" не перечисляло. В актах приемки выполненных работ по форме N КС-2, составленных между Заказчиком и Подрядчиком, субподрядчики не указаны, что в совокупности свидетельствуют об отсутствии факта привлечения подрядчиком субподрядчиков.

Указание налогоплательщиком на то, что упоминание в актах КС-2 и КС-3 "заказчика (генподрядчика)" и "подрядчика (субподрядчика)" в скобках очевидно означает, что в акте указываются либо одни, либо другие никак не относится к результатам проверки и не подтверждает доводы Общества о реальности выполнения контрагентом заявленных работ.

Заявитель считает, что его расходы как арендатора на проведение капитального ремонта являются обоснованными, так как такая обязанность присутствует в договоре аренды, а поскольку, согласно пункту 2.4.1 договора аренды, арендатор вправе пользоваться местами общего пользования в месте расположения арендуемого объекта и на прилегающей территории, то он обязан нести расходы по содержанию мест общего пользования в надлежащем состоянии, поскольку они являются частью арендуемого имущества.

Этот довод заявителя обосновано отклонен судом первой инстанции.

Согласно ст.608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (либо уполномоченному им лицу). В соответствии со ст.606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Таким образом, арендная плата является формой оплаты собственнику за право временного пользования принадлежащим ему имуществом. В силу статьи 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Договором аренды N 6-468/11-205 от 20.07.2006 заключенным между ООО "Межрегионгаз" и ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на арендатора возложены, в частности, следующие обязанности (п.2.2 договора): своевременно вносить арендную плату; производить за свой счет текущий и капитальный ремонт арендуемого объекта (капитальный ремонт производится с письменного согласия Арендодателя); содержать арендуемый объект в исправности и т.д.

Передаваемое в аренду имущество является долей ООО "Межрегионгаз" в общедолевой собственности на многофункциональное здание по ул. Кузнецова, д.5а. Согласно приложению N 1 к указанному договору аренды, в перечень передаваемых в аренду нежилых помещений не включены места общего пользования в общедолевой собственности.

В соответствии с п. 1 ст. 244 ГК РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Согласно п.2 ст.244 ГК РФ имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность). В соответствии со ст.249 ГК РФ каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

В данном случае ООО "Межрегионгаз" не является единственным собственником здания и не имеет права в силу положений статей 421 и 422 ГК РФ возлагать на арендатора обязанности по содержанию мест общего пользования (таких как крыша здания, трансформаторная подстанция и тд.), являющихся общедолевой собственностью, в том числе путем заключения договора с третьими лицами, по которому арендатор будет нести бремя содержания общего имущества.

Таким образом, довод ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" о том, что положения гражданского законодательства не содержат запрета для участника долевой собственности возлагать на третьих лиц (в т.ч. в рамках договора аренды) исполнение функций собственника по содержанию общей долевой собственности, не обоснован.

Не обоснованным является довод заявителя о том, что нахождение контрагентов подрядчика в группах риска не влияет на правомерность исчисления налогов, поскольку оно не может отвечать за выполнение требований законодательства своими контрагентами и контрагентами своих контрагентов.

Налоговый орган не возлагает на заявителя ответственность за неисполнение его контрагентом своих обязательств, заявитель несёт ответственность за свою предпринимательскую деятельность, осуществляемую на свой страх и риск, и за не проявление им должной осмотрительности.

ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" не проявил должную осмотрительность при выборе указанного контрагента, что выражается в подписании договоров, актов выполненных работ и всех иных первичных документов со стороны ООО "Торг-Опт-Сервис" неустановленным лицом, что свидетельствует о том, что полномочия лица не были проверены, а его личность не была установлена.

Налогоплательщик не проверил на предмет достоверности представленные ООО "Торг-Опт-Сервис" документы даже при наличии такой возможности, в частности, копия свидетельства о допуске к работам, выданный СРО "Строители Поволжья", является поддельным документом.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" Сафронова П.И. (протокол N 1 допроса свидетеля от 01.08.2013), контактным лицом ООО "Торг-Опт-Сервис" по вопросам проведения ремонта был Исхаков А.А. Однако, указанное лицо дало показания (протокол N 3 допроса свидетеля от 09.08.2013), что работа была ему предложена, а затем и оплачена частным лицом, которого он не помнит. От имени какой организации работали лица, которые ему предложили работу, свидетелю не известно. По данным информационных ресурсов ФНС России Исхаков А. А. доходы в ООО "Торг-Опт-Сервис" не получал.

Таким образом, установлено, что работы выполнялись и оплачивались некими частными лицами, которые ни к ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", ни к ООО "Торг-Опт-Сервис" никакого отношения не имеют, так как доходы в указанных организациях не получали и не декларировали. Доказательств обратного ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" не предоставляло, так как утверждает, что работы выполнялись ООО "Торг-Опт-Сервис". При этом ООО "Торг-Опт-Сервис" не располагало персоналом, зарплату не платило и не выполняло функции налогового агента по уплате подоходного налога с физических лиц.

Доказывать правомерность учёта расходов по заявленным работам при исчислении налога на прибыль и при применении вычетов по НДС должен именно сам налогоплательщик. При этом указанные доказательства должны подтверждать не только факт правильного оформления документов (первичных документов), но и факт реальности заявленных работ (оказанных услуг), приобретения товаров. Налоговым органом представлены доказательства невозможности их оказания.

При этом выездной налоговой проверкой установлены факты, указывающие на формальный подход сторон ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" и ООО "Торг-Опт-Сервис" к заключению и к исполнению договора: в договорах подряда отсутствуют условия, позволяющие однозначно идентифицировать объекты подлежащие ремонту; стороны не соблюдали условия договоров, в частности, несвоевременно перечислялись заказчиком авансовые платежи подрядчику, подрядчик не производил закупки материалов в сроки, предусмотренные для проведения ремонтных работ; часть денежных средств, поступающих от ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" на расчетный счет ООО "Торг-Опт-Сервис", расходовались не на приобретение материалов, используемых для проведения ремонта, а для обналичивания или приобретения товаров, которые не могли быть использованы в работах, материалы закупались после окончания сроков на выполнение основных ремонтных работ; отсутствие пропусков на работников, на автотранспорт, на строительную технику и механизмы контрагента на территорию здания по ул. Кузнецова, д.5а.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки был установлен комплекс документальных доказательств одновременного наличия совокупности фактов, подтверждающих необоснованность расходов и неправомерность заявленных к вычету сумм НДС по документам, составленным от имени ООО "Торг-Опт-Сервис", использованным налогоплательщиком для формального учета хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Выездной налоговой проверкой установлено занижение налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, подлежащего уплате в бюджет за 4 квартал 2011 года в сумме 541 136 рублей результате неправомерного не удержания и не перечислило их в установленный срок в нарушение статьи 43, подпункта 2 пункта 3 статьи 284 и статьи 275 Кодекса.

Согласно Протоколу N 3 очередного общего собрания участников ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" от 20.04.2011, принято решение о распределении между участниками Общества чистой прибыли за 2010 год в сумме 20 842 200 руб.

Однако, в декларации по налогу на прибыль за 2011 год ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" отразило начисленные дивиденды за 2010 год только в сумме 13 755 900 руб.

Из пояснений налогоплательщика установлено, что причиной не отражения дивидендов на сумму 7 086 300 руб. является то, что на дату принятия решения о выплате дивидендов (20.04.2011) доля выбывшего участника Общества в размере 34% принадлежала ООО "Газпром межрегионгаз", в результате Общество пришло к выводу, что налогообложение должно производиться у получателя дохода.

Согласно учетным данным доля ООО "Газпром межрегионгаз" составляет 41% уставного капитала, ЗАО "РШ-Центр" - 15%, ООО "Автогазсервис" -10%. В соответствии с письмом налогоплательщика от 28.05.2013 N ВТ-05/2995 сумма в размере 7 086 300 руб., оставшаяся в распоряжении организации после налогообложения, была выплачена указанным выше участникам в следующем размере: ЗАО "РШ-Центр" (доля 15%): 7 086 300 руб. х (15,0% : (100% - 34%) х 100%) = 1 610 523 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года-29.12.2011); ООО "Автогазсервис" (доля 10%): 7 086 300 руб. х (10,0% : (100% - 34%) х 100%) -1 073 682 руб. (дата выплаты 2 кв.2012 года - 27.04.2012);

ООО "Газпром межрегионгаз" (доля 41%): 7 086 300 руб. х (41,0% : (100% - 34%) х 100%) = 4 402 095 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года - 29.12.2011).

Следовательно, в соответствии со статьёй 43 Кодекса, данные суммы являются дивидендами в целях налогообложения и облагаются налогом на прибыль согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 284 Кодекса по ставке 9 процентов. Сумма налога на прибыль с дивидендов, не исчисленная организацией в 2011 году составила 637 767 рублей (7 086 300 х 9%).

Заявитель считает, что вывод налогового органа о том, что сумма дохода от деятельности организации, приходившаяся на долю в уставном капитале Общества в размере 34%, которая находилась в распоряжении Общества, является дивидендами и подлежит обложению налогом на прибыль у налогового агента противоречит положениям НК РФ. Налогоплательщик утверждает, что принятие суммы долей участников за 100% было сделано исключительно в целях распределения (расчета) прибыли; соотношение же долей участников в уставном капитале никак не изменилось, и по по-прежнему составляет 66 % в целом и размер доли каждого из участников, соответственно, также не увеличился. Прибыль, полученная участниками при распределении "лишних" 34%, увеличивает их долю в прибыли Общества, по сравнению с долей прибыли, причитающейся им в соответствии с размером их доли в уставном капитале.

Налогоплательщик считает, что доход, приходящийся на долю 34%, и распределенный между оставшимися в Обществе участниками, нельзя назвать доходом, выплаченным пропорционально принадлежащим им долям, так как в этой части доход акционеров превышает их долю в уставном капитале.

Данный довод является не обоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Четкого определения "дивиденды" гражданское законодательство РФ не содержит.

В частности, в Федеральном законе от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" понятие "дивиденды" отсутствует. Закон N 14-ФЗ устанавливает распределение доходов между участниками.

В пункте 1 статьи 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" указано, что акционерное общество вправе принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям.

Вместе с тем понятие "дивиденд", применяемое в целях налогообложения, более широкое, чем в гражданском законодательстве.

Определение дивидендов для целей налогообложения дано в пункте 1 статьи 43 Кодекса в соответствии с которым дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации. К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

Учредителями компаний различных форм собственности могут быть как физические, так и юридические лица.

Решение о выплате дивидендов выносится на общее собрание акционеров (участников). В решении утверждается сумма прибыли, подлежащая распределению в качестве дивидендов среди акционеров (учредителей), доля каждого из них и сумма дивидендов, подлежащая выплате каждому из учредителей, сроки и порядок выплаты.

При выплате дивидендов у их получателей возникает доход, следовательно, и обязанность по уплате с этого дохода налогов. В зависимости от того, кем является акционер (участник) физическим или юридическим лицом уплачивается НДФЛ или налог на прибыль организаций.

Порядок налогообложения дивидендов, полученных юридическими лицами, регулируется нормами главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В пункте 2 статьи 275 Кодекса говорится, что если источником дохода является российская организация, она признается налоговым агентом. Обязанность по начислению и уплате в бюджет налогов с дохода в виде дивидендов возлагается не на получателей дивидендов, а на организацию - источник выплаты, которая по отношению к своим акционерам (участникам) является налоговым агентом, т.е. должна с суммы начисленных дивидендов удержать налог с учетом следующих особенностей.

Сумма налога, подлежащего удержанию из доходов налогоплательщика - получателя дивидендов, исчисляется налоговым агентом по следующей формуле: Н = К*Сн*(д-Д), где: Н - сумма налога, подлежащего удержанию; К - отношение суммы дивидендов, подлежащих распределению в пользу налогоплательщика - получателя дивидендов, к общей сумме дивидендов, подлежащих распределению налоговым агентом; Сн - соответствующая налоговая ставка; д - общая сумма дивидендов, подлежащая распределению налоговым агентом в пользу всех получателей; Д - общая сумма дивидендов, полученных самим налоговым агентом в текущем отчетном (налоговом) периоде и предыдущем отчетном (налоговом) периоде (за исключением дивидендов, указанных в подпункте 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ) к моменту распределения дивидендов в пользу налогоплательщиков - получателей дивидендов, при условии если данные суммы дивидендов ранее не учитывались при определении налоговой базы, отделяемой в отношении доходов, полученных налоговым агентом в виде дивидендов.

Выплаты в виде дивидендов юридическим лицам резидентам от российских организаций облагаются налогом на прибыль по сниженной налоговой ставке в соответствии со статьёй 284 Кодекса - 9%.

Статус налогового агента определяется на момент выплаты дивидендов, а не на момент принятие решения об их выплате (письмо Минфина от 28.06.07 N 03-04-0601/203).

Заявитель считает, что доход, приходящийся на долю 34%, и распределенный между оставшимися в Обществе участниками, нельзя назвать доходом, выплаченным пропорционально принадлежащим им долям, так как в этой части доход акционеров превышает их долю в уставном капитале, а с учетом положений статьи 43 НК РФ, дивидендами является не любой доход, а только тот, который пропорционально соответствует доле налогоплательщика в уставном капитале.

Данный довод не соответствует фактическим обстяотельствам, поскольку п.1 ст.24 Закона N 14-ФЗ предусмотрено, что доли, принадлежащие Обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников Общества, при распределении прибыли Общества, а также имущества Общества в случае его ликвидации.

Согласно пункту 2 статьи 28 указанного Закона, часть прибыли Общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале Общества. Следовательно, для целей распределения чистой прибыли Общества, общая доля его участников, без учета доли принадлежащей Обществу, принимается за 100%, и чистая прибыль распределяется Обществом пропорционально долям оставшихся участников Общества. При этом дивиденды Общества составят 0%, то есть его доля не будет учтена.

Уставом Общества иного порядка распределения прибыли между участниками Общества не установлено.

Как видно из расчета, представленного с письмом налогоплательщика от 28.05.2013 N ВТ-05/2995, сумма в размере 7 086 300 руб., которая соответствует 34% доли принадлежащей Обществу, была распределена пропорционально долям участников.

При этом доли, принадлежащие ООО "Газпром межрегионгаз" (доля 41%), ЗАО "РШ-Центр" - (доля 15%), ООО "Автогазсервис" - (доля 10%), в размере 66% были приняты за 100% и чистая прибыль распределена пропорционально долям участников без учета принадлежащей ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" доли в размере: ЗАО "РШ-Центр" (доля 15%): 7 086 300 руб. * (15,0% : (100% - 34%) х 100%) = 1 610 523 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года - 29.12.2011); ООО "Автогазсервис" (доля 10%): 7 086 300 руб. * (10,0% : (100% - 34%) х 100%) = = 1 073 682 руб. (дата выплаты 2 кв.2012 года - 27.04.2012); ООО "Газпром межрегионгаз" (доля 41%): 7 086 300 руб. * (41,0% : (100% - 34%) х 100%) = 4 402 095 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года - 29.12.2011).

Из приведенного расчета следует, что чистая прибыль ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" была распределена в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 28 и пункта 1 статьи 24 Закона РФ 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

На основании статьи 43 Кодекса, данные суммы являются дивидендами в целях налогообложения на прибыль организаций, согласно статье 275 Кодекса, они признаются дивидендами.

Выплаченные суммы должны облагаться налогом на прибыль организаций согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 284 Кодекса по ставке 9 процентов.

Из материалов дела следует, что дополнительных решений по распределению данной части прибыли учредителями не принимались.

Таким образом, доход, полученный Обществом, в данном случае может распределяться только пропорционально долям участников в уставном капитале организации.

Согласно п.11.7 Устава Общества, иными слова с момента перехода доли выбывшего участника к Обществу права по ней как бы погашаются, включая право на распределённую прибыль.

В силу прямого указания закона и Устава Общества, на долю, принадлежащую Обществу, не должно распределяться никакое имущество, поскольку она не содержит в себе каких-либо субъективных гражданских прав. Общество не может быть одновременно и управомоченным и обязанным лицом в одном и том же отношении.

Однако, в нарушение вышеуказанных положений налогоплательщик выделяет долю самого Общества в суммовом выражении в размере 7 086 300 руб. эта сумма представляет собой денежные средства, принадлежащие не заявителю, а ООО "ФИНАНСИТИГРУПП" (правопреемник-ООО "ЦИТЭК"), которое является выбывшим участником на основании нижеследующего.

ООО "ФИНАНСИТИГ-РУПП" (правопреемник - ООО "ЦИТЭК") выбыло из участников Общества. Его доля составляла 34% от уставного капитала.

В п.п. 10.2, 10.3 Устава ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" предусмотрено, что в случае выхода участника из Общества его доля переходит к Обществу с момента подачи заявления о выходе из Общества. При этом Общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности Общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из Общества, либо с согласия участника Общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Выплата производится в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого было подано заявление о выходе из Общества. Действительная стоимость доли участника Общества выплачивается за счёт разницы между стоимостью чистых активов Общества и размером его уставного капитала.

Таким образом, ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" действительная стоимость доли ООО "ФИНАНСИТИГРУПП" (правопреемник - ООО "ЦИТЭК") должна была быть выплачена не позднее 30.06.2010, чего не было сделано.

ООО "ФИНАНСИТИГРУПП" (правопреемник - ООО "ЦИТЭК") обратилось в суд с заявлением о взыскании доли и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 961 627, 87 руб. за период с 01.07.2010 г. по 22.03.2011 г.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.03.2011 по делу N А72-676/2011 требования выбывшего участника были удовлетворены.

Фактически доля была выплачена позже срока, установленного п. 10.3 Устава ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", что позволило зарезервировать часть чистых активов за самим Обществом с целью его последующего распределения между оставшимися участниками за счёт выделяющихся участников.

Данные суммы дохода могут быть определены только на основании п.п. 1 п. 1 ст. 250 НК РФ в качестве дивидендов.

Довод заявителя о декларировании полученных доходов и их уплате участниками Общества, не может быть принят во внимание на основании следующего.

Если источником дохода налогоплательщика в виде дивидендов является российская организация, то именно она признаётся налоговым агентом. То есть в данном случае обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налога в бюджет, по представлению в налоговый орган расчёта возложена на налогового агента.

ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск", как источник выплаты дивидендов, является налоговым агентом, в связи с чем, именно на него возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщиков и перечислению налога в бюджет.

Обязанность налогоплательщика по самостоятельному исчислению и уплате налога с доходов от долевого участия в деятельности российской организации Налоговым кодексом РФ не предусмотрена. Соответственно, необходимость в составлении налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на прибыль организаций отсутствует.

ООО "Газпром межрегионгаз Ульяновск" в нарушение статьи 43, подпункту 2 пункта 3 статьи 284 и статье 275 Кодекса не исполнило обязанности налогового агента: не удержало и не перечислило в установленный срок налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями за 4 квартал 2011 года в сумме 541 136 рублей и совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьёй 123 Кодекса.

Выездной налоговой проверкой установлено нарушение, выразившееся в завышении убытков по налогу на прибыль организаций за 2011 год в результате неправомерного завышения сумм расходов, связанных с производством и реализацией, на 2 323 206, 85 руб. на затраты по приобретению работ по договорам подряда с ООО "Торг-Опт-Сервис" с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении по данному нарушению в результате технической ошибки указана сумма неправомерного завышения налогоплательщиком убытков в размере 2 548 054, 38 руб., то есть в сумме большей на 224 847, 38 руб.

Налоговый орган представил в материалы дела доказательства того, что в карточку расчета с бюджетом внесена корректировка убытка в сумме 2 323 207, 00 руб.

Таким образом, имевшая место техническая ошибка, которую подтверждает ответчик, в настоящее время устранена и ее указание в оспариваемом решении не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 августа 2014 г. по делу N А72-1862/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

П.В. Бажан Е.М. Рогалева