Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 г. N 13АП-19909/14

г. Санкт-Петербург

30 октября 2014 г.

Дело N А56-56441/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Бебишевой А.В.

при участии:

от истца (заявителя): Коржовой Е.Н. по доверенности от 30.07.2014

от ответчика (должника): Малгина И.Н. по доверенности от 01.09.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19909/2014) ЗАО "Омега" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2014 по делу N А56-56441/2013 (судья Колосова Ж.В.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Омега"

к ООО "Мото Парк"

о взыскании 1 219 400 руб.

по встречному иску о взыскании 1 302 400 руб.

установил:

Закрытое акционерное общество "Омега" (ОГРН: 1027804178082, адрес: Санкт-Петербург, пр. Энергетиков, д. 59, лит. Б; далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Мото Парк" (ОГРН: 1037804057290, адрес: Санкт-Петербург, Лахтинский проспект, д. 10, лит. А; далее - ответчик) о взыскании суммы задолженности за выполненные работы по договору генподряда N 3 от 17.09.2009 в размере 700 000 руб. и суммы неустойки в размере 543 900 руб.

14.11.2013 в суд поступило встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Мото Парк" к ЗАО "Омега" о взыскании суммы убытков в размере 1 302 400 руб., причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору генподряда No3 от 17.09.2009, а также сумму расходов по восстановительному ремонту помещений, в которых были выявлены недостатки, неустраненные ЗАО "Омега", в размере 1 038 911 руб.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.11.2013 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением суда от 02.07.2014 исковые требования ЗАО "Омега" о взыскании суммы неустойки в размере 166 600 руб. оставлены без рассмотрения.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Взыскано с ЗАО "Омега" в пользу ООО "Мото Парк" сумму в размере 602 400 руб. и сумму расходов по оплате государственной пошлины в размере 15 048 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 27.10.2014.

27.10.2014 в судебном заседании представители сторон поддержали ранее заявленные требования.

Кроме тог, представитель истца поддержал ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Апелляционная инстанция, в связи с отсутствием установленных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для назначения дполнительной экспертизы, отклонила заявленное ходатайство. Апелляционный суд считает, что оснований не доверять выводам эксперта не имеется, поскольку экспертное заключение дано на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденными об уголовной ответственности. Доводы подателя жалобы свидетельствуют не о наличии сомнений в обоснованности заключения, а в несогласии с выводами, сделанными экспертом.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Омега" (генподрядчик) и ООО "Мото Парк" (заказчик) заключен договор генподряда No3 от 17.09.2009 (далее - Договор), дополнительное соглашение No1 к Договору от 18.08.2010 (далее - Дополнительное соглашение N 1), дополнительное соглашение N2 к Договору от 27.08.2010 (далее - Дополнительное соглашение N2), дополнительное соглашение N3 к Договору от 23.09.2010 (далее - Дополнительное соглашение N3), дополнительное соглашение N4 к Договору от 27.09.2010 (далее - Дополнительное соглашение N4), дополнительное соглашение N5 к Договору от 03.12.2010 (далее - Дополнительное соглашение N5), дополнительное соглашение N6 к Договору от 18.01.2011 (далее - Дополнительное соглашение N6), дополнительное соглашение N8 к Договору от 27.04.2011 (далее - Дополнительное соглашение N8), дополнительное соглашение N9 к Договору от 02.06.2011 (далее - Дополнительное соглашение N9), дополнительное соглашение N10 к Договору от 28.06.2011 (далее - Дополнительное соглашение N10), дополнительное соглашение N11 к Договору от 28.06.2011 (далее - Дополнительное соглашение N11), дополнительное соглашение N12 к Договору от 29.07.2011 (далее - Дополнительное соглашение N12).

В соответствии с пунктом 1.1. Договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по строительству Центра BWM по адресу: Санкт-Петербург, Приморский район, Лахтинский пр., уч. 1 (далее - Объект) общей площадью 3241 м2, в соответствии с требованиями проектной документации (далее - ПД) и сдачи законченного строительства Объекта заказчику и уполномоченным на то представителям ООО "БИВ Русланд Трейдинг".

Согласно пункту 3.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 10) договорная стоимость Договора, которая включает в себя, в том числе, стоимость оборудования, материалов, необходимых для строительства Объекта, отвечающего всем требованиям ПД и корпоративным требованиям концерна BMW AG, согласованного в размере 178 800 000 руб.

В силу пункта 4.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 10) заказчик производит оплату стоимость Договора, исходя из следующего:

- заказчик выплачивает генподрядчику аванс в следующем порядке:

- аванс в размере 41 200 000 руб. в срок не позднее 5 дней с момента вступления в силу Договора;

- аванс в размере 3 500 000 руб. в срок не позднее 30.06.2011;

- оплата выполненных работ производится ежемесячно на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3) в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта по форме КС-2 заказчиком при условии предоставления счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства с ежемесячным зачетом аванса в размере 25% от суммы выполнения в месяц. Стоимость объемов работ, подлежащих оплате за отчетный период (календарный месяц), определяется на основании цен, установленных за единицу соответствующего объема работ, указанных в сметном расчете стоимости.

На основании пункта 6.8. Договора в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. При этом общий срок строительства Объекта изменению не подлежит. Если генподрядчик в согласованный срок не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь других лиц для их исправления.

Расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, возмещаются генподрядчиком.

Согласно пункту 10.5 Договора генподрядчик подтверждает, что ему известны корпоративные требования Концерна BMW AG, в том числе, требования в отношении центра по продаже автомобилей BMW серии "М". Настоящим генподрядчик гарантирует достижение Объектом предусмотренным ПД показателей и возможность его использования в соответствии с корпоративными требованиями концерна BMW AG, в том числе с требованиями в отношении центра по продаже автомобилей BMW серии "М".

В случае нарушения указанных в настоящем пункте гарантий генподрядчик обязуется возместить заказчику убытки в полном объеме. Генподрядчик уведомлен и соглашается с тем, что любое из перечисленных ниже событий (юридический фактов) повлечет в безусловном порядке причинение убытков заказчику.

ЗАО "Омега" в обоснование исковых требований по первоначальному иску указало, что в соответствии с условиями Договора и дополнительными соглашениями им выполнены работы на общую сумму в размере 179 538 205 руб. 28 коп., которые ООО "Мото Парк" приняты без замечаний, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы N КС-2: N 1 от 30.04.2010, N 2 от 20.05.2010, N 3 от 25.06.2010, N 4 от 27.07.2010, N 5 от 31.08.2010, N 6 от 30.09.2010, N 7 от 31.10.2010, N 8 от 30.11.2010, N 9 от 27.12.2010, N 11 от 31.01.2011, N 12 от 28.02.2011, N 13 от 31.03.2011, N14 от 30.04.2011, N 15 от 30.05.2010, N 16 от 30.06.2011, N 16/1 от 30.06.2011, N 17 от 30.07.2011, N 17/1 от 30.07.2011, N 18 от 08.08.2011, N 19 от 15.08.2011, N 20 от 22.08.2011, N 21 от 29.08.2011, N21/1 от 29.08.2011, N 22 от 30.11.2011 и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат формы NКС-3. Между тем, в нарушение условий Договора и дополнительных соглашений оплата стоимости выполненных работ в полном размере не произведена, задолженность в размере 700 000 руб. не погашена, с учетом чего была начислена неустойка, направленная в адрес заказчика претензия оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с первоначальным иском в суд.

ООО "Мото Парк" в обоснование возражений по первоначальному иску и в обоснование требований по встречному иску, указало, что в момент передачи возведенного здания центра БМВ были выявлены недостатки в выполненных работах, в частности, наличие сварных швов на колоннах шоу-рума, выступающих за габариты таких колонн, что подтверждается подписанным между сторонами актом выявленных недостатков (иных отступлений от требований проектной документации и/или требований действующего законодательства) от 09.09.2011, таким образом, при установке колонн здания центра БМВ ЗАО "Омега" нарушил требования проектной документации и корпоративных требований концерна ВМW AG, с которыми был ознакомлен, однако по состоянию на 20.09.2011 выявленные недостатки не были устранены, в связи с чем, ООО "Мото Парк" для приведения в соответствие с требованиями корпорации отделки здания центра заключило с ООО "НОВА" договор N 1/09 от 21.09.2011, по условиям которого ООО "НОВА" приняло обязательства по облицовке металлических колонн, стоимость указанных работ по устранению недостатков выполненных ранее ЗАО "Омега" работ составила 1 302 400 руб., направленная заказчиком претензия об оплате суммы убытков оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для подачи встречного иска, и как, следствие, основанием для отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно части 1 статьи 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

Как следует из материалов дела, заказчик обратился к подрядчику с требованием устранить обнаруженные дефекты в пределах установленного договором гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 755 Кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно п. 13 акта выявленных недостатков (иных отступлений от требований проектной документации и/или требований действующего законодательства) от 08.09.2011 выявлены сварные швы на колоннах в шоу-руме выступают за габариты колонны. Указанный акт подписан обеими сторонами.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с указанными требованиями действующего законодательства стороны инициировали проведения экспертизы.

Как следует из экспертного заключения N 243/16 от 24.04.2014: наличие сварных швов, выступающих за гладкую поверхность колонн, не предусмотренных ни проектом, ни корпоративными требованиями, ни требованиями ГОСТ 10704-91, является значительным, неустранимым дефектом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

На основании положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно письму от 28.02.2012 N 28/02-1 (т.л 2.д. 109-114) ООО "Мото Парк" обратилось в адрес ЗАО "Омега" с требованием об устранении указанных недостатков.

Из буквального понимания принципов добросовестности сторон гражданско- правового договора, п. 6.8. Договора генподряда, а также с учетом признания недостатков Истцом (возражений Истца по недостаткам Акт не содержит) следует, что в результате выявления в выполненных работах недостатков Истцу надлежало приступить к их устранения в разумный с учетом обстоятельств срок, даже несмотря на несогласованность конечного срока выполнения таких работ по устранению недостатков. Однако указанные недостатки исправлены не были.

Кроме того, в экспертном заключении указано, что устранить сварные швы на колоннах возможно только путем замены дефектных колон на новые, отвечающие требованиям ГОСТ 10704-91. Выполнять это работы в уже построенном и эксплуатируемом здании без ущерба к требованиям по безопасности эксплуатации построенного объекта, технически невозможно (т. 2 л.д. 228).

Более того, в экспертном заключении указано, что в результате выполнения работ ЗАО "Омега" двух колонн сварными из двух частей на поверхности колонн образовались сварные швы, выступающие за гладкую поверхность колонн.

Работы по облицовке колонн облицовочными панелями из композитного материала, выполненные ООО "НОВА" по Договору N 01/09 от 21.09.2011, явились наиболее оптимальными для выполнения требований концерна BMW AG к качеству колонн по конструктивному и цветовому решению. Стоимость работ была определена в размере 1 302 400 руб.

Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии следующих общих условий гражданско-правовой ответственности:

- ненадлежащее исполнение обязательств в виде действия или бездействия;

- наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера;

- наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками;

- наличие вины лица, допустившего ненадлежащее исполнение обязательств.

С учетом изложенного, в предмет доказывания по настоящему спору входят наличие фактов причинения убытков, ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, а также причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и причиненными убытками, которая должна подтверждаться допустимыми и относимыми доказательствами, предусмотренными законом и иными нормативными актами.

В материалах дела имеются доказательства, в частности экспертное заключение, которое определило размер убытков ответчика, которые возникли в следствие ненадлежащего исполнения истцом своих обязанностей по договору, в связи с чем встречный иск обоснованно удовлетворен.

Доводы истца о неосновательном оставлении без рассмотрения искового заявления в части взыскания пени в размере 166 600 руб. принимаются судом апелляционной инстанции как обоснованные.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В материалы дела представлена претензия от 07.06.2013 N 322, которая содержит требования об уплате задолженности и неустойки. В указанной претензии расчет неустойки был произведен на дату составления претензии. Увеличение размера неустойки произошло вследствие увеличение просрочки выполнения работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным вывод суд первой инстанции о несоблюдении претензионного порядка.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2014 по делу N А56-56441/2013 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Омега" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 928 руб.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Омега" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мото Парк" сумму в размере 602 400 руб. и сумму расходов по оплате государственной пошлины в размере 15 048 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова