Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 19АП-5767/14

город Воронеж

23 октября 2014 г.

Дело N А64-3448/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.10.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Колодина Н.Н., начальник отдела контроля и закупок по доверенности от 30.01.2014 N 8-д выданной сроком до 31.12.2014;

от ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ТОГБУЗ "Городская больница города Котовска": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.07.2014 по делу N А64-3448/2014 (судья Малина Е.В.) по заявлению ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" (ОГРН 1036841130479, ИНН 6820019673) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании незаконным решения по делу РНП-68-13/14 о результатах проверки факта уклонения от заключения контракта от 16.05.2014, принятого в отношении ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М", с участием третьего лица: ТОГБУЗ "Городская больница города Котовска",

УСТАНОВИЛ:

ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к УФАС по Тамбовской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по Тамбовской области по делу N РНП-68-13/14 от 16.05.14 о результатах проверки факта уклонения от заключения контракта, вынесенного в отношении ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М".

Решением суда от 31.07.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что Обществом 17.04.2014 предоставлено обеспечение исполнения контракта путем перечисления денежных средств на счет, указанный в информационном паспорте аукциона. В силу технической неисправности компьютерного устройства, на котором установлено необходимое программное обеспечение, ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" не смогло подписать проект контракта, размещенный заказчиком в единой информационной системе. Данное обстоятельство подтверждается актами приема-передачи по договору на оказание услуг ИТ аутсорсинга от 23.04.2014, 24.04.2014. Кроме того, ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" 23.04.2014 подписало гражданско-правовой договор (контракт) с заказчиком на поставку лекарственных средств спазмалитических N 0164200003014000612 148456 на бумажном носителе, что свидетельствует о намерении ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" заключить соответствующий контракт и исполнить обязательство по нему в полном объеме. Вместе с тем, в ходе рассмотрения антимонопольного дела N РНП-68-13/14 заказчик подтвердил готовность заключить контракт с ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" и заявил ходатайство о предоставлении обществу возможности подписать соответствующий гражданско-правовой договор в единой информационной системе.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Тамбовской области обосновывает законность решения N РНП-68-13/14 от 16.05.2014.

В судебное заседание ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М", ТОГБУЗ "Городская больница города Котовска" не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассматривалось в их отсутствие в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, уполномоченный орган - комитет государственного заказа Тамбовской области опубликовал 20.03.2014 на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке http://roseltorg.ru извещение N 0164200003014000612 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств спазмолитических. Заказчик - ТОГБУЗ "Городская больница города Котовска". Начальная (максимальная) цена контракта - 192 416,4 рублей.

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены 3 участника (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0164200003014000612-1 от 04.04.2014).

Аукцион состоялся, его результаты следующие: вторые части заявок участников аукциона ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" (номер заявки 2, предложение по цене контракта - 185 681,84 руб.) и ООО "Диета-1" (номер заявки 1, предложение по цене контракта - 185 681,84 руб.) были признаны соответствующими требованиям документации об электронном аукционе.

По результатам подведения итогов открытого аукциона 11.04.2014 победителем аукциона признано ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М" (протокол подведения итогов электронного аукциона N 0164200003014000612-2 от 11.04.2014).

Заказчик 18.04.2014 направил проект государственного контракта оператору электронной цифровой площадки. Оператор электронной площадки 18.04.2014 направил проект контракта в адрес заявителя. Общество получило указанный проект контракта 18.04.2014 для подписания, что не отрицается Заявителем.

Срок для подписания проекта контракта и предоставления обеспечения контракта ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" заканчивался 23.04.2014.

В срок до 23.04.2014 обществом не был направлен оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица организации.

Оператор электронной площадки 24.04.14 уведомил Заказчика о том, что нет актуального проекта контракта, подписанного усиленной ЭЦП, и копии документа, подтверждающего исполнение контракта по аукциону N 0164200003014000612.

ТОГБУЗ "Городская больница г.Котовска" 24.04.2014 обратилось в УФАС по Тамбовской области с заявлением о рассмотрении факта уклонения ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" от заключения контракта на поставку лекарственных средств спазмолитических победителя электронного аукциона 0164200003014000612) и включении его в реестр совестных поставщиков

УФАС по Тамбовской области была проведена проверка обращения заказчика и 16.05.2015 принято решение по делу N РНП-68-13/14 (резолютивная часть решения объявлена 13.05.2014), согласно которому включены сведения об ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М", учредителе Фармацевтической Корпорации "Альфа-М" - Цвейгарте Игоре Адольфовиче, единоличном исполнительном органе ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М"-генеральном директоре общества Кривенцовой О.В. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, принятым в отношении общества, заявитель обратился в Арбитражный суд Тамбовской области за судебной защитой.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт уклонения ООО Фармацевтическая корпорация "Альфа-М" от заключения государственного контракта, послуживший основанием для принятия УФАС по Тамбовской области решения о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков, подтверждается материалами дела.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, а также незаконными - решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений п. 1 ст. 525, п. 1 ст. 527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен §2 главы 3 Закона N 44-ФЗ.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч. 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 этого Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта) (ч. 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствии с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч. 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов (ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 этой статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 этой статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (ч. 11 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком послужил вывод антимонопольного органа об уклонении общества, являющегося победителем аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств спазмолитических, от заключения государственного контракта. Основанием для этого вывода послужил факт не подписания обществом контракта в срок, установленный ч. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. Этот факт установлен оператором электронной площадки и заявителем по существу не оспаривается.

Вместе с тем, включение в реестр недобросовестных поставщиков по существу представляет собой санкцию за недобросовестное поведение участника закупки (в том числе за уклонение от подписания контракта), что предполагает необходимость учета степени его вины.

Как указывает заявитель, неподписание им контракта электронной цифровой подписью в установленный законом срок (до 25.04.2014) явилось следствием технической неисправности компьютерного устройства (неисправности жесткого диска), на котором установлено необходимое программное обеспечение. Об этом обстоятельстве общество заявляло при рассмотрении дела в антимонопольном органе. В подтверждении этого обстоятельства в материалы судебного дела заявителем представлены акты приема-передачи по договору на оказание услуг ИТ аутсорсинга от 23.04.2014, 24.04.2014, которыми подтверждены факты передачи системного блока персонального компьютера (инв. N 0014573) для замены жесткого диска с восстановлением информации.

Апелляционная коллегия соглашается с антимонопольным органом и судом области, что указанные обстоятельства не подтверждают отсутствие у общества возможности в установленный срок подписать контракт.

Поломка компьютера общества, на котором установлено необходимое программное обеспечение, была только в течение одного дня 23.04.2014, поскольку согласно акту приема-передачи 24.04.2014 системный блок с устраненными недостатками был возвращен заявителю.

При рассмотрении антимонопольного дела ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" подтвердило, что знало о признании его победителем аукциона и видело размещенный 18.04.2014 ТОГБУЗ "Городская больница г. Котовска" проект контракта.

Таким образом, Общество имело возможность подписать государственный контракт на своем компьютере в течение трех рабочих дней (18, 21, 22 апреля 2014).

Кроме того, у ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" существовала возможность подписать контракт электронной цифровой подписью, загрузив установочные файлы программного обеспечения, необходимого для применения электронной цифровой подписи, на другой компьютер с выходом в интернет.

Доказательства уведомления обществом заказчика о проблемах с компьютером, в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что Общество не предприняло все необходимые меры по заключению государственного контракта с ТОГБУЗ "Городская больница г. Котовска".

Представление государственного контракта на бумажном носителе в силу Закона N 44-ФЗ не является надлежащим исполнением обязанности по подписанию контракта.

Ссылка заявителя на п. 9.1 документации об аукционе отклоняется как основанная на неверном толковании положений документации об аукционе и статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 9.1 документации об аукционе, победитель признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, и документ, подтверждающий предоставление обеспечения контракта.

В силу ч. 13 ст. 70 и ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ победитель аукциона обязан и подписать проект контракта, и представить надлежащее его обеспечение. Вместе с тем, отсутствие хотя бы одного из данных условий влечет признание победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Отсюда требования п. 9.1 документации об аукционе соответствуют положениям Закона N 44-ФЗ, а предоставление только обеспечения исполнения контракта не достаточно для его заключения.

Довод общества о том, что им была осуществлена закупка товара, предназначенного для поставки в адрес заказчика, не свидетельствует о намерении заявителя заключить контракт, и не доказывает нарушение его прав, поскольку данный товар может быть реализован обществом в ходе осуществляемой им деятельности.

Ссылки заявителя на аналогичные ситуации, в которых УФАС по Тамбовской области принимало решение предоставить возможность участнику аукциона, допустившему просрочку в подписании контракта в электронной форме, подписать соответствующий контракт и не включать участника аукциона в реестр недобросовестных поставщиков, отклоняются как не относящиеся к настоящему делу исходя из различия фактических обстоятельств дел.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение антимонопольного органа по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствующим требованиям законодательства и не нарушающим права и законные интересы общества.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

С учетом сделанных выводов апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного акта и удовлетворения требований заявителя апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ составляет 1000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы ООО Фармацевтическая Корпорация "Альфа-М" была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 908 от 28.08.2014.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой, им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп.12 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь п.1 ст.269 ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.07.2014 по делу N А64-3448/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов