Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 09АП-36662/14

г. Москва

27 октября 2014 г.

Дело N А40-180443/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Стешана Б.В., Овчинниковой С.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосинжстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" июня 2014 года по делу N А40-180443/13, принятое судьей О.В. Романовым (шифр 43-1733)

по иску Департамента строительства г.Москвы

к ОАО "Мосинжстрой"

при участии третьего лица - ОАО "Москапстрой"

о взыскании 143 148 190 руб. 03 коп. - неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Яфаева Э.Б. по доверенности от 03.07.2013,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Зенкин А.В.по доверенности от 09.01.2014

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства г.Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании 143 148 190 руб. 03 коп. - неустойки, на основании статей 9, 12, 309, 330, 708 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2014 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ОАО "Мосинжстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным, необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что до 17.11.2011 заказчиком не был осуществлен вынос 8 гаражей, не была осуществлена поставка и не выполнен монтаж трансформаторной подстанции, заказчиком был изменен проект электроснабжения и отменено строительство новой ТП, о вышеуказанных обстоятельствах ответчик неоднократно информировал ОАО "Москапстрой", ЗАО "УКС ИКС Д" и ГКУ "УКС", полагает сумму неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства.

Истец и третье лицо с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона N 22-0164452-09, проведенного 21.08.2009, на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Очистные сооружения для мкр. 1 района Северный и ТП (2-й пусковой комплекс) по адресу: район Лианозово, МКАД, 83 км, вл. 6-8, СВАО", заказ N 04-6539 ОАО "Мосинжстрой" признано победителем.

26.08.2009 между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (Государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (Заказчик, Третье лицо) и ОАО "Мосинжстрой" (Генеральный подрядчик, Ответчик) заключен государственный контракт N 04-6539-02 (далее - Контракт) на строительство объекта: "Очистные сооружения для мкр. 1 района Северный и ТП (2-й пусковой комплекс) по адресу: район Лианозово, МКАД, 83 км, вл. 6-8, СВАО", заказ N 04-6539 (далее - Объект).

По Соглашениям о замене лица в обязательстве от 07.10.2009, от 23.04.2013 права и обязанности Государственного заказчика по Контракту были переданы Департаменту строительства города Москвы.

По условиям Контракта Генеральный подрядчик обязался выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и Графиком производства работ, и сдать законченный строительством Объект с оформлением разрешения на ввод в эксплуатацию (п.п. 2.1,4.1, 4.4, 7.1 Контракта).

Пунктами 4.2, 4.3 Контракта определено, что продолжительность строительства Объекта составляет не более 25 (двадцати пяти) месяцев с момента передачи строительной площадки. Графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту) предусмотрено, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию должно быть получено 30.09.2011. Строительная площадка была передана по акту передачи 11.09.2009. Таким образом, Объект должен быть построен и введен в эксплуатацию в срок до 11.10.2011 г.

Однако до настоящего времени работы по Контракту выполнены Ответчиком не в полном объеме, Объект не построен и в эксплуатацию не введен. С июля 2012 года работы на Объекте не ведутся, остаток невыполненных работ составляет 110 435 074,12 рублей.

При этом, как следует из п. 2.3 Контракта, Ответчик ознакомлен с проектной документацией на строительство Объекта и не имеет замечаний, увеличивающих сроки выполнения работ по Контракту.

Ответчиком не оспорены вышеуказанные обстоятельства.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 332 ГК РФ:

"1. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

2. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.".

В соответствии с ч. 11 ст. 9 ФЗ РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" - в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика ".

Пунктом 12.3 Контракта определено, что за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Контракту, в т.ч. за нарушение сроков строительства Объекта, включая промежуточные этапы работ, указанные в Графике производства работ (Приложение N 1 к Контракту), Генеральный подрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере, установленном ч. 11 ст. 9 Закона о размещении заказов и равном одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день уплаты, от цены Контракта, указанной в п. 3.1 Контракта за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Сумма неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в соответствии с расчетом (приложение N 1 к исковому заявлению) составляет 143 148 190 рублей 03 копейки.

Ответчиком не оспорен по существу расчет истца.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании неустойки в сумме 143 148 190 руб. 03 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договоров, заключенных сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В удовлетворении ходатайства ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ обоснованно отказано, поскольку ответчиком не обоснована и не доказана несоразмерность требований истца, в соответствии с положениями постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ".

Истец по требованию о взыскании неустойки не должен доказывать факт причинения ему убытков и их размер.

На ответчике, при заявлении ходатайства о применении судом ст. 333 ГК РФ, лежит обязанность по доказыванию несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком.

При удовлетворении требований судом первой инстанции учтены общая стоимость работ по спорному договору, размер неустойки, составляющий одну трехсотую ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день уплаты, от цены Контракта, то обстоятельство, что ответчик не доказал, что предъявленная к взысканию истцом неустойка явно несоразмерна и подлежит уменьшению до какой-либо суммы (ответчиком не указана сумма, до которой следовало бы, по его мнению, снизить неустойку).

Довод заявителя о том, что до 17.11.2011 Заказчиком не был осуществлен вынос гаражей МГСА "Кировский ТС СВАО Автостоянка ПОЛЮС-65", попавших в трассу теплосети, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В материалы дела представлен акт передачи площадки строительства по Объекту от 11.09.2009. Данный акт не содержит указаний на непригодность строительной площадки для производства работ, подрядчиком строительная площадка принята без замечаний.

Кроме того, на подлежащие сносу гаражи запроектирована лишь часть теплотрассы, что не мешало выполнению других работ по Контракту. Из-за низкой степени готовности по состоянию на 11.11.2011 здание не было готово к приему тепла (копия письма префектуры СВАО г. Москвы от 11.11.2011 N 6-9425/11).

Пунктом 7.19 Контракта установлена обязанность Генерального подрядчика немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок. Работы Ответчиком приостановлены не были, о чем свидетельствуют представленные копии справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также акты выполнения работ от 30.10.2009 N 1, от 31.12.2009 N 2, от 31.03.2010 N 3, от 30.04.2010 N 4, от 31.05.2010 N 5, от 30.06.2010 N 6, от 30.11.2010 N 7, от 22.12.2010 N 8, от 31.03.2011 N 9, от 30.04.2011 N 10, от 31.05.2011, N 11, от 31.07.2011 N 12, от 31.08.2011 N 13, от 01.09.2011 N 14, от 25.11.2011 N 14, от 10.12.2011 N 16, от 29.02.2012 N 17, от 30.04.2012 N 19, от 31.05.2012 N 20, от 30.06.2012 N 21.

Таким образом, Ответчик в нарушение требований ст. 716 ГК РФ и положений Контракта не предупредил Государственного заказчика немедленно о том, что выполнение работ в согласованные сроки невозможно, не воспользовался своим правом, предоставленным ему ст. 719 ГК РФ - не приостановил начатую работу, что лишает его права при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ссылка ответчика на то, что своевременно не была осуществлена поставка и не выполнен монтаж трансформаторной подстанции, также правомерно отклонена судом первой инстанции.

Согласно протоколу твердой договорной цены строительства Объекта расходы на поставку оборудования отнесены к расходам Генподрядчика (Ответчика). Указанные расходы также включены в цену Контракта согласно протоколу твердой договорной цены, являющимся приложением N 2 к Контракту.

В соответствии с п. 7.8 Контракта Генподрядчик обязался обеспечить строительство необходимыми материально-техническими ресурсами и строительной техникой, за исключением оборудования, входящего в поставку Заказчика.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что выполнению работ препятствовало изменение Заказчиком проекта электроснабжения и отмена строительства новой ТП (объем работ сетевой компании) (новые технические условия ОАО "МОЭСК" предусматривают увеличение трассы кабельной линии, источник финансирования данных работ не определен).

Между тем, ответчик письмом от 21.09.2012 N УКС/9-795(23) был уведомлен о том, что финансирование дополнительных работ по электроснабжению Объекта возможно произвести за счет средств на непредвиденные затраты, предусмотренные в протоколе твердой договорной цены стоимости строительства Объекта в графе "Государственный заказчик", по результатам проведения конкурсных процедур.

Таким образом, ознакомившись с объемом и видами работ в момент заключения Контракта и будучи профессиональным участником рынка, Подрядчик в нарушение требований ст. 716 ГК РФ не предупредил Государственного заказчика немедленно о том, что выполнение работ в согласованные сроки невозможно, не воспользовался своим правом, предоставленным ему ст. 719 ГК РФ - не приостановил начатую работу, что лишает его права при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, апелляционная коллегия исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции в полной мере и всесторонне исследовал доказательства, представленные сторонами в материалы дела, и принял основанное на законе решение.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ОАО "Мосинжстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об удовлетворении исковых требований.

В связи с тем, что при подаче апелляционной жалобы заявителем не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих оплату государственной пошлины в установленном размере, с него подлежат взысканию в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины (ст. 102 АПК РФ, ст. 333.41, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2014 года по делу N А40-180443/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Мосинжстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Мосинжстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан