Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2014 г. N 15АП-16079/14

город Ростов-на-Дону

29 октября 2014 г.

дело N А53-27392/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелконян Р.А.,

при участии:

от истца: представитель Кузьмин Д.Ю. (доверенность от 17.03.2014), участвовал до перерыва; представитель Морозов А.С. (доверенность от 29.05.2014), участвовал до и после перерыва,

от ответчика: представитель Ермакова Ю.В. (доверенность 17.06.2014), участвовала до и после перерыва; представитель Салахутдинов И.И. (доверенность от 17.06.2014), участвовал до и после перерыва,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Моцарт Хаус"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.07.2014 по делу N А53-27392/2013

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 по делу N А53-27392/2013 о возвращении замечаний на протокол судебного заседания по иску общества с ограниченной ответственностью фирма "Русь" к обществу с ограниченной ответственностью "Моцарт Хаус" о взыскании задолженности и неустойки, принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Русь" (далее - истец, фирма) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Моцарт-Хаус" (далее - ответчик, общество) о взыскании задолженности в размере 223 626 рублей 80 копеек, неустойки в размере 66 701 рубля 41 копейки, пени в размере 2 628 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 223 572 рублей 80 копеек, неустойка в размере 48 291 рубля 68 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 8 322 рублей 67 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции от 21.07.2014 отменить в части удовлетворения исковых требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно приняты в качестве доказательств заключения специалиста. Ссылается на то, что в материалы дела представлены акты с замечаниями со стороны ответчика. Материалами дела подтверждается факт невыполнения истцом работ по договору. Выражает несогласие с периодом начисления неустойки.

В материалы дела от ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит исключить из числа доказательств копий актов, товарных накладных и квитанций; в дополнениях ответчик ссылается на то, что истец не доказал факт выполнения работ.

В материалы дела от ответчика поступило ходатайство об исключении из числа доказательств фототаблицы; расчета пени; описи (т. 3 л.д. 68а).

В материалы дела от ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик указывает на то, что доказательствами невыполнения истцом работ является смета подрядчика ИП Булыгина И.Н, договор подряда, акт выполненных работ КС-2; смета подрядчика ИП Дудинова Д.А., договор подряда, акты формы КС-2, гарантийное письмо от 16.09.2014; акты КС-2, которые частично подписаны сторонами, а также акты, которые не подписаны со стороны ответчика; акты формы КС-2, на которых присутствует отметка о том, что работы не выполнены; акт комиссии по вопросам выполнения спорных смет и соответствия актам, представленным истцом; заключение специалиста по дополнительным вопросам; заключение о техническом состоянии строительных конструкций. Указывает на то, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают выполнение работ иными лицами.

В материалы дела от ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик указывает на то, что по представленным в материалы дела фотографиям не представляется возможным установить их отношение к рассматриваемому спору. Считает, что суд необоснованно отклонил устное ходатайство о снижении неустойки.

В материалы дела от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела от истца поступил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец указывает на то, что работы по договору выполнены в полном объеме.

В материалы дела от истца поступили возражения на ходатайство об исключении из числа доказательств, в которых истец просит отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

В материалы дела от истца поступил отзыв на дополнения к апелляционной жалобе.

В материалы дела от истца поступило ходатайство о принятии в качестве доказательств выполнения работ: смету N 19, акт выполненных работ по форме КС-2 от 28.08.2013 N 1/19 на сумму 8 898 рублей, смету N 18, акт выполненных работ от 28.08.2013 N 1/18 на сумму 2 628 рублей, смету N 8, акт выполненных работ от 29.08.2013 N 1/8 на сумму 348 446 рублей, смету N 23, акт выполненных работ от 04.09.2013 N 1/23 на сумму 3 285 рублей, смету N 20, акт выполненных работ от 06.09.2013 N 1/20 на сумму 74 179 рублей, смету N 24, акт выполненных робот от 06.09.2013 N 1/24 на сумму 7 800 рублей, смету N 25, акт выполненных работ от 06.09.2013 N 1/25 на сумму 9 716 рублей, смету N 17, акт выполненных работ от 06.09.2013 N 1/17 на сумму 10 234 рубля, смету N 7, акт выполненных работ от 06.09.2013 N 1/7 на сумму 54 333 рубля, товарную накладную от 09.09.2013 N 43 на сумму 14 221 рубль 80 копеек.

Ходатайства ответчика о фальсификации доказательств и об исключении из числа доказательств не принимаются судом апелляционной инстанции как противоречащие материалам дела и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

Представители истца и ответчика не возражали против рассмотрения апелляционных жалоб в одном судебном заседании.

Представители ответчика в судебном заседании заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, о признании недопустимыми доказательств и об исключении их из материалов дела; об исключении из доказательств фототаблицы (приложение 8) к заключению ООО "ППФ ПРОМЭНЕРГОПРОЕКТ"; просили отложить судебное заседание.

Представители истца в судебном заседании выступили против удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного заседания.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представители истца в судебном заседании выступили против удовлетворения апелляционных жалоб и заявленных ходатайств по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы.

В судебном заседании, начатом 16.10.2014, объявлен перерыв до 22.10.2014 до 15 часов 15 минут.

Информация об объявленном перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда - http://15aas.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено 22.10.2014 с участием представителей истца и ответчика, которые поддержали ранее заявленные позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено удом первой инстанции, 31.07.2013 между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Заказчик) заключен договор подряда N 40 (т. 1 л.д. 30-39).

Согласно пункту 1.1 договора Подрядчик обязался выполнить своими силами общестроительные и отделочные работы по капитальному ремонту нежилого помещения (подвал и первый этаж), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 130 (винный бар и бутик "Моцарт Хаус"), в соответствии с условиями данного договора, заданием Заказчика, сметой (сметами) работ и иными документами, являющимися приложениями к данному договору, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную данным договором цену.

Пунктом 3.1 договора стороны предусмотрели, что работы выполняются Подрядчиком в следующие сроки: начало работ - 31.07.2013; окончание работ - 15.09.2013.

В соответствии с пунктом 1.2 договора, виды работ по ремонту помещения и их стоимость, производимые Подрядчиком, устанавливаются в сметах, являющихся неотъемлемой частью данного договора.

Пунктом 1.3 договора установлено, что работы, проводимые по данному договору не являются реконструкцией, и не требуют наличия разрешительной и иной документации на проведение такого рода работ.

Согласно пункту 1.5 договора Подрядчик самостоятельно осуществляет выполнение проектных работ (за исключением дизайн-проекта, предоставляемого Заказчиком до 09 августа 2013 года) по которым выполняются работы по данному договору, в том числе, с привлечением специализированных организаций, имеющих соответствующие допуски на выполнение проектных работ. Проект также передается Заказчику на бумажных носителях.

В подпункте 2.1.1 пункта 2.1 договора указано, что Подрядчик обязался выполнить все работы по ремонту помещения, с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные данным договором и приложениями к нему, и сдать работу Заказчику в установленный срок.

Согласно подпункту 2.1.3 пункта 2.1 договора, работы по данному договору выполняются из материалов Подрядчика его силами и средствами или из материалов Заказчика (материалы Заказчика отдельно указываются в смете (сметах) без указания цены). Сметы являются неотъемлемыми частями данного договора. Подрядчик обязан обеспечить выполнение работ своими силами и средствами. Строительные материалы, которые предоставляются Заказчиком, Подрядчик обязан использовать экономно и расчетливо, а после окончания работы предоставить Заказчику (по его требованию) отчет об израсходовании материалов, а также возвратить его остаток либо с согласия Заказчика, уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у Подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ по данному договору установлена в Смете (сметах), которая является неотъемлемой частью данного договора. Стоимость работ включает компенсацию всех издержек Подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. НДС не предусмотрен.

Согласно пункту 4.6 договора каждая смета оплачивается по факту выполнения работ (после подписания акта формы КС-2), на основании выставленного Подрядчиком счета.

Истец утверждает, что во исполнение принятых на себя обязательств он выполнил предусмотренные договором работы за период с 31.07.2013 по 06.09.2013 на общую сумму 681 228 рублей 55 копеек. На указанную сумму ответчику были переданы акты о приемке выполненных работ N 1/2 от 01.08.2013 на сумму 4 727 рублей, N 1/3 от 06.08.2013 на сумму 9 000 рублей, N 1/5 от 10.08.2013 на сумму 4 000 рублей, N 1/9 от 14.08.2013 на сумму 4 750 рублей, N 1/1 от 17.08.2013 на сумму 191 215 рублей, N 1/10 от 17.08.2013 на сумму 41 926 рублей, N 1/4 от 18.08.2013 на сумму 29 241 рубль 75 копеек, N 1/6 от 23.08.2013 на сумму 44 524 рубля, N 1/14 от 25.08.2013 на сумму 14 410 рублей, N 1/19 от 28.08.2013 на сумму 8 898 рублей, N 1/18 от 28.08.2013 на сумму 2 628 рублей, N 1/8 от 29.08.2013 на сумму 38 446 рублей, N 1/11 от 29.08.2013 на сумму 90 000 рублей, N 1/15 от 29.08.2013 на сумму 23 640 рублей, N 1/23 от 04.09.2013 на сумму 3 285 рублей, N 1/7 от 06.09.2013 на сумму 54 333 рублей, N 1/17 от 06.09.2013 на сумму 10 234 рубля, N 1/20 от 06.09.2013 на сумму 74 179 рублей, N 1/24 от 06.09.2013 на сумму 7 800 рублей, N 1/25 от 06.09.2013 на сумму 9 716 рублей, товарная накладная N 43 от 09.09.2013 на сумму 14 221 рубль 80 копеек (т. 1 л.д. 42-91); сметы N 1 от 31.07.2013, N 2 от 31.07.201, N 3 от 31.07.2013, N 4 от 06.08.2013, N 5 от 10.08.2014, N 6 от 18.08.2013, N 7 от 18.08.2013, N 8 от 18.08.2013, N 9 от 13.08.2013, N 10 от 14.08.2013, N 11 от 19.08.2013, N 13 от 20.08.2013, N 14 от 24.08.2013, N 15 от 25.08.2013, N 16 от 27.08.2013, N 17 от 02.09.2013, N 18 от 25.08.2013, N 19 от 25.08.2013, N 20 от 27.08.2013, N 23 от 03.09.2013, N 24 от 27.08.2013, N 25 от 04.09.2013 (т. 1 л.д. 99-131).

На основании счета N 54 от 05.08.2013, актов выполненных работ (КС-2) N 1/1 от 17.08.2013; N 1/2 от 01.08.2013; N 1/5 от 10.08.2013; N 1/9 от 14.08.2013; N 1/4 от 18.08.2013; N 1/10 от 17.08.2013; N 1/3 от 06.08.2013; N 1/6 от 23.08.2013; N 1/9 от 14.08.2013; N 1/14 от 25.08.2013; N 1/11 от 29.08.2013; N 1/15 от 29.08.2013 заказчиком приняты работы на общую сумму 457 601 рубль 75 копеек.

Обязательства по оплате работ исполнены на общую сумму 457 601 рубль 75 копеек, что подтверждается платежными поручениями: N 656 от 06.08.2013 в сумме 100 000 рублей, N 703 от 19.08.2013 в сумме 100 000 рублей, N 720 от 23.08.2013 в сумме 80 168 рублей, N 742 от 27.08.2013 в сумме 49 383 рубля 75 копеек, N 769 от 02.09.2013 в сумме 14 410 рублей, N 773 от 03.09.2013 в сумме 113 640 рублей (т. 1 л.д. 93-98).

07.11.2013 истец направил в адрес ответчика претензию, в которой указал, что за период работы на объекте на основании договора подряда N 40 от 31.07.2013, истец до 06.09.2013 (дата расторжения ответчиком сделки в одностороннем порядке) представил ответчику 25 смет, из которых 15 смет согласованы и подписаны ответчиком. Остальные сметы представлены позже, после получения дизайн-проекта на фасад и электрику, но работы по несогласованным сметам велись с разрешения Заказчика, поскольку сроки сдачи объекта не переносились. В связи с чем, за ответчиком числится задолженность в размере 223 626 рублей 80 копеек и начислена неустойка (т. 1 л. 25, 27-28).

Ответчик письменным ответом на претензию от 22.11.2013 сообщил истцу о своем несогласии с изложенными с претензии доводами (т. 1 л.д. 29).

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательства по оплате работ по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1/19 от 28.08.2013 в сумме 8 898 рублей, N 1/18 от 28.08.2013 в сумме 2 628 рублей, N 1/8 от 29.08.2013 в сумме 38 446 рублей, N 1/23 от 04.09.2013 в сумме 3 285 рублей, N 7 от 06.09.2013 в сумме 54 333 рублей, N 1/17 от 06.09.2013 в сумме 10 234 рубля, N 1/20 от 06.09.2013 в сумме 74 179 рублей, N 1/24 от 06.09.2013 в сумме 7 800 рублей, N 1/25 от 06.09.2013 в сумме 9 716 рублей, стоимости остаточного материала по товарной накладной N 43 от 09.09.2013 на сумму 14 221 рубль 80 копеек, выполненных по договору подряда от 31.07.2013 N 40, истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим исковым заявлением.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из содержания дополнительных пояснений истца, а также письменных пояснений сторон в судебных заседаниях, судом первой инстанции установлено, что ответчик устно известил истца о расторжении с истцом договора подряда от 31.07.2013 N 40 с 06.09.2013.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При подписании договора пунктом 4.1 договора стороны установили, что стоимость работ по данному договору установлена в Смете (сметах), которая является неотъемлемой частью данного договора. Стоимость работ включает компенсацию всех издержек Подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. НДС не предусмотрен.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны заключили соглашение об изменении условий договора в части определения стоимости работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 6.16 договора, приемка выполненных работ осуществляется Заказчиком путем подписания актов формы КС-2 выполненных работ.

Пунктом 5.1 договора установлено, что работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки. Заказчик подписывает акт приемки в течение двух рабочих дней, либо направляет Подрядчику мотивированный отказ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора акт приемки подписывает сторонами. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагается отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

Из материалов дела следует, что 06.09.2013 стороны составили двусторонний акт о передаче остаточного материала по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 130, в соответствии с которым истец сдал, а представитель ответчика принял строительный материал, указанный в данном акте (т. 1 л.д. 92).

Передача остаточного материала также оформлена товарной накладной N 43 от 09.09.2013, которая не подписана ответчиком (т. 1 л.д. 90-91).

09.09.2013 истец в адрес ответчика направил письмо о том, что в связи с отсутствием проектно-сметной документации, все работы по капитальному ремонту проводились по утвержденным сметам, составленным на этапы общестроительных работ.

18.08.2013 представителями сторон была подписана смета N 8 на санитарно-технические работы в нежилом помещении по ул. Б. Садовая, 130 в г. Ростове-на-Дону. 29.08.2013 истец выполнил работы, согласно подписанной смете, не в полном объеме. Согласно акту КС-2 N 1/8 от 29.08.2013 все санитарно-технические работы выполнены, в связи с чем, истец повторно просил подписать акты КС-2 (т. 1 л.д. 132-133).

Также истец сопроводительными письмами от 09.09.2013 N N 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 представил ответчику откорректированные сметы и Акты приемки выполненных работ по кирпичной кладке стен; на выполнение электромонтажных работ, а также для утверждения смету N 17 на укладку плитки 60 х 60 в подвале и акт приемки фактически выполненных на 06.09.2013 по данной смете; откорректированную смету N 18 на усиление перекрытия санузла первого этажа нежилого помещения и акт приемки по данной смете; откорректированную смету N 19 на демонтажные работы нежилого помещения и акт приемки по данной смете; откорректированную смету N 23 на усиление основания для кирпичной кладки на кухне нежилого помещения и акт приемки по данной смете; для утверждения смету N 24 на демонтажные работы на фасаде нежилого помещения и акт приемки по данной смете, согласно утвержденному проектному решению; для утверждения смету N 25 на отделочные работы нежилого помещения и акт приемки по данной смете. Согласно отметкам на указанных письмах, ответчик перечисленные документы получил нарочно 09.09.2013 (т. 1 л.д. 132-141).

10.09.2013 ответчик письмами N 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301 подтвердил получение от истца писем N 11, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12 (т. 2 л.д. 6-15).

Получив акты о приемке выполненных работ по актам о приемке выполненных работ N 1/8 от 29.08.2013 в сумме 38 446 рублей, N 1/23 от 04.09.2013 в сумме 3 285 рублей, N 1/7 от 06.09.2013 в сумме 54 333 рубля, N 1/17 от 06.09.2013 в сумме 10 234 рублей, N 1/20 от 06.09.2013 в сумме 74 179 рублей, N 1/24 от 06.09.2013 в сумме 7 800 рублей, N 1/25 от 06.09.2013 в сумме 9 716 рублей, ответчик не организовал приемку работ; соответствующую отметку в вышеуказанных актах об отказе от их подписания, Заказчик не сделал.

Указанными письмами ответчик, в свою очередь, попросил у истца предоставить ему проект (-ы) всех выполненных работ по спорному договора, в связи с получением письма N 11 от 09.09.2013; допуски на выполненные работы по демонтажным работам, в том числе, на фасаде нежилого помещения на работы, которые указаны как работы по усилению перекрытия работы и по усилению основания кирпичной кладки.

В письме N 293 от 10.09.2013 ответчик указал, что истец 29.08.2013 выполнил работы согласно подписанной смете N 8 на санитарно-технические работы не в полном объеме, а перечень работ, указанный истцом, возможно будет провести только после проведения ряда работ. Акт о приемке выполненных работ не может быть подписан со стороны ответчика, поскольку указанная в нем информация не соответствует действительности, а перечень работ, указанный истцом в акте, не был выполнен.

Письмами N N 294,295,296,297,298,299,300,301 от 10.09.2014 ответчик указал, что цены, указанные в Сметах N 25 на отделочные работы в нежилом помещении, N 24 на демонтажные работы на фасаде нежилого помещения, N 23 на усиление основания кирпичной кладки на кухне в нежилом помещении, N 19 на усиление перекрытий первого этажа в санузле в нежилом помещении, N 18 на усиление перекрытий первого этажа в санузле в нежилом помещении, N 17 на укладку половой плитки 60 х 60 в подвале нежилого помещения, N 20 на электромонтажные работы в нежилом помещении, N 7 на кирпичную кладку в нежилом помещении, ответчик считает завышенными, в связи с чем, не могут быть согласованы. Работы, указанные в актах приемки выполненных работ N N 1/25, 1/24, 1/23, 1/19, 1/18, 1/17, 1/20, 1/7 и сметах N 25 на отделочные работы в нежилом помещении, N 24 на демонтажные работы на фасаде нежилого помещения, N 23 на усиление оснований кирпичной кладки на кухне в нежилом помещении, N 19 на усиление перекрытий первого этажа в санузле в нежилом помещении, N 18 на усиление перекрытий первого этажа в санузле в нежилом помещении, N 17 на укладку половой плитки 60 х 60 в подвале нежилого помещения, N 20 на электромонтажные работы в нежилом помещении, N 7 на кирпичную кладку в нежилом помещении не выполнялись, то и акты о приемке выполненных работ от 06.09.2013 N N N 1/17, N 1/20, 1/25, 1/25, от 28.08.2013 N 1/23, 1/19, от 28.08.2013, ответчик не может подписать.

18.09.2013 истец в адрес ответчика направил письмо N 20 о неполучении ответа на сопроводительное письмо истца от 09.09.2013 с приложением акта выполненных работ по утвержденной смете N 8 на санитарно-технические работы. В связи с чем, истец просил ответчика принять меры для решения данного вопроса и произвести оплату за выполненные работы согласно договору N 40 от 31.07.2013 (пункты 1.1, 2.2.2, 2.2.3 договора). Данное письмо вручено нарочно, о чем свидетельствует отметка о вручении (т. 1 л.д. 142).

25.09.2013 письмом N 21 истец сообщил, что ответчиком 06.09.2013 в одностороннем порядке расторгнут договор подряда N 40 от 31.07.2013. Согласно пункту 2.3.3 договора, Заказчик уплачивает Подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до поступления извещения об отказе Заказчика от исполнения договора. На момент расторжения договора истец выполнил часть работ, выполнение которых необходимо подтвердить подписанием двухстороннего акта. В связи с чем, истец просил осмотреть и принять выполненные работы (ее результат) с участием подрядчика, указав, что явка на объект для приемки работ является обязанностью Заказчика, получившего от Подрядчика уведомление об окончании работ. Истец просил ответчика направить представителя ответчика 27.09.2013 в 16.00 на объект, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 130. Сдача результата работ Подрядчиком, и приемка его Заказчиком оформляется актом выполненных работ, подписанным обеими сторонами. При отказе представителем ответчика от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. В том числе, данным письмом истец информировал ответчика, что истец не получил от него подписанную товарную накладную и доверенность от ответчика на переданный материал на основании составленного 06.09.2013 подписанного двустороннего акта передачи остаточного материала (т. 1 л.д. 143-144).

Указанное письмом истцом вручено ответчику нарочно 25.09.2013.

30.09.2013 истец вручил ответчику письма за N N 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, приложив откорректированные акты выполненных санитарно-технических работ, согласно утвержденной смете N 8; смету и акт приемки выполненных электромонтажных работ на сумму 79 179 рублей согласно утвержденному проекту; смету N 18 и акт приемки выполненных работ на усиление перекрытия первого этажа в нежилом помещении на сумму 2 628 рублей, согласно проекту усиления; смету N 19 и акт приемки выполненных демонтажных работ парадного входа нежилого помещения на сумму 8 898 рублей, согласно проекту усиления, которые не требуется членство в СРО; смету N 23 и акт приемки выполненных работ по усилению основания кирпичной кладки на кухне нежилого помещения на сумму 3 285 рублей; смету N 24 и акт приемки выполненных демонтажных работ на фасаде нежилого помещения на сумму 7 800 рублей, к которым не требуется членство в СРО; смету N 17 и акт приемки выполненных работ по укладке плитки в подвале нежилого помещения на сумму 10 234 рубля, согласно дизайн-проекту; смету N 25 и акт приемки выполненных отделочных работ нежилого помещения на сумму 9 716 рублей, согласно дизайн-проекту; а также просил ответчика произвести оплату акта выполненных санитарно-технических работ; оплату строительных материалов по акту приемки-передачи от 06.09.2013 на сумму 14 221 рубль 80 копеек; сообщил об уменьшении истцом сметы по кирпичной кладке стен в нежилом помещении до 54 333 рублей (т. 1 л.д. 145-150, т. 2 л.д. 1-4).

03.10.2013 истец в адрес ответчика направил письмо N 33, которым сообщил ответчику, что по просьбе ответчика истец провел анализ подписанных ответчиком смет по проведению капитального ремонта нежилого помещения по ул. Б. Садовая, 130 в г. Ростове-на-Дону. При составлении смет истец придерживался государственных расценок с использованием коэффициентов пересчета, сложившихся на момент производства работ, при необходимости эти сметы могут пройти государственную экспертизу. Тем, самым, истец считает, что он не превысил сложившихся на день составления данного письма государственных расценок с использованием индекса СМР на 3 квартал 2013 года, который составляет 5,98 (т. 2 л.д. 5).

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При таком положении, предъявляя требование об оплате выполненных работ, ответчик как подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Судом установлено, что в целях исполнения истцом условий договора подряда N 40 от 31.07.2013, истец обратился в ООО "ППФ Промэнергопроект" г. Ростов-на-Дону (Саморегулируемая организация Некоммерческое партнерство "Проектировщики Ростовской области") для определения фактического состояния строительных конструкций и возможностей организации приемов в стенах и наружных площадок объекта: нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 130. Элементами объекта, подлежащими обследованию, были несущие и ограждающие строительные конструкции.

На основании заключенного с истцом договора N 213 от 02.09.2013, ООО "ППФ Промэнергопроект" подготовлено заключение от 10.09.2013 о техническом состоянии строительных конструкций 213/38-ОБ-ПЗ, Проектная документация "Усиление конструкций 213/38-КР" (т. 2 л.д. 39).

По результатам технического обследования объекта, ООО "ППФ Промэнергопроект" в Разделе 4 "Результаты технического обследования строительных конструкций" изложило выводы о том, что в соответствии с СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" конструкции нежилого помещения в основном находятся в работоспособном состоянии, отдельные в ограниченно-работоспособном состоянии и требуют усиления. В связи с чем, инженерами было рекомендовано: разработать ненесущие деревянные перегородки; выполнить усиления проема в наружной стене по ряду "Б" в соответствии с прилагаемыми чертежами N 213/38-КР; выполнить железобетонную плиту перекрытия над подвалом у ряда "А" в габаритах санузла с подведением под плиту металлических балок; металлическую стойку на первом этаже демонтировать, так как не выполняет функции усиления; внутреннюю отделку выполнять по отдельно разработанному дизайн-проекту.

Согласно Разделу 5 "Заключение о техническом состоянии строительных конструкций", ООО "ППФ Промэнергопроект" указало, что на основании результатов технического обследования, натурных обмеров конструкций нежилого помещения, расположенного в жилом доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 130, подтверждают, что несущие и ограждающие строительные конструкции на период 10.09.2013 в соответствии с СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" в основном находятся в работоспособном состоянии, отдельные в ограниченно-работоспособном состоянии и требуют усиления. Усиление конструкций выполнять по чертежам N 213/38-КР. Учесть рекомендации Раздела 4 данного заключения.

В свою очередь, ответчик указывает на недоказанность истцом факта выполнения работ по договору в заявленном размере, мотивируя отказ от подписания спорных актов о приемке выполненных работ по договору, ввиду несогласованности со стороны ответчика смет, в том числе и оплаты по спорным актам.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что между сторонами возник спор относительно объема и стоимости выполненных работ по договору подряда N 40 от 31.07.2013, ввиду не подписания ответчиком смет N 7 от 18.08.2013 на сумму 54 333 рубля (т. 1 л.д. 108), N 17 от 02.09.2013 на сумму 10 234 рубля (т. 1 л.д. 124), N 18 от 25.08.2013 на сумму 2 628 рублей (т. 1 л.д. 125), N 19 от 25.08.2013 на сумму 8 898 рублей (т. 1 л.д. 126), N 20 от 27.08.2013 на сумму 74 179 рубля (т. 1 л.д. 127-128), N 23 от 03.09.2013 на сумму 3 285 рубля (т. 1 л.д. 129), N 24 от 27.08.2013 на сумму 7 800 рублей (т. 1 л.д. 130), N 25 от 04.09.2013 на сумму 9 716 рублей (т. 1 л.д. 131); актов выполненных работ N 1/18 от 29.08.2013 на сумму 38 446 рублей (т. 1 л.д. 67-71), N 1/19 от 28.08.2013 в сумме 8 898 рублей, N 1/18 от 28.08.2013 в сумме 2 682 рубля, N 1/23 от 04.09.2013 на сумму 3 285 рублей, N 1/7 от 06.09.2013 на сумму 54 333 рубля, N 1/17 от 06.09.2013 на сумму 10 234 рубля, N 1/20 от 06.09.2013 на сумму 74 179 рублей, N 1/24 от 06.09.2013 на сумму 7 800 рублей, N 1/25 от 06.09.2013 на сумму 9 716 рублей (т. 1 л.д. 77-91).

В ходе рассмотрения настоящего дела, ответчик в качестве подтверждения своих возражений по предъявленным требованиям, спора относительно объемов, выполненных истцом подрядных работ, представил суду Заключение специалиста - Дудинова Дмитрия Алексеевича, имеющего высшее образование по специальности инженер-строитель "Промышленное и гражданское строительство", стаж работы по специальности - 17 лет (т. 4 л.д. 15-43).

Данное заключение специалиста было выполнено 21.09.2013 по инициативе ответчика, который поручил специалисту Дудинову Д.А. разрешить следующие вопросы: 1) какой объем работ фактически выполнен на объекте: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, д. 130; 2) соответствует ли фактически выполненный объем работ представленным актам выполненных работ КС-2 N N 1/1,, 1/9, 1/10, 1/11, 1/12, 1/13, 1/14, 1/15,1/16, 1/17, 1/18, 1/19 КС-2, 1/20, 1/23, 1/24, 1/25; 3) какие работы не оговоренные выполнены дополнительно?

Согласно выводам специалиста, в помещении на объекте г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, д. 130 (винный бар и бутик "Моцарт Хаус" выполнены работы, которые соответствуют актам приемки выполненных работ КС-2 N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/9, 1/10, 1/11, 1/14, 1/15, в части фактически обнаруженных работ. Факт выполнения работ по вывозу мусора в части определения объема не представляется возможным. Фактически выполненный объем работ соответствует актам формы КС-2 N N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/9, 1/10, 1/11, 1/14, 1/15. Работы, указанные в актах приема выполненных работ КС-2 N 1/12, 1/13, 1/16, 1/17, 1/18, 1/19, 1/20, 1/23, 1/24, 1/25 - не выполнялись. Дополнительно выполненных работ, не оговоренных сторонами, но имеющих ценность и выполненных фактически не установлено.

11.02.2014 специалистом Дудиновым Д.А. составлено Заключение специалиста по дополнительным вопросам ответчика (дополнения к Заключению специалиста от 21.09.2013). На поставленные ответчиком дополнительные вопросы специалист пришел к следующим выводам:

Работы, оговоренные сторонами в смете N 7 от 17.09.2013, истцом не выполнены, работы, оговоренные в смете N 8 от 17.09.2013 выполнены в части: демонтаж чугунных радиаторов - 2 шт., установка заглушек диаметром Д 3/4-2 шт., остальные работы в смете N 8 не выполнены. Работы, указанные в смете N 7, не выполнены. Выполненный объем не соответствует смете N 8, дополнительных, не оговоренных сторонами в сетах, работ не выполнено. Кладка стен, указанная истцом как произведенные работы на 17.09.2013 и маркированная красным в возражениях на момент осмотра - 17.09.2013, выполнено не было (т. 4 л.д. 134-147).

В свою очередь, представив заключения специалиста Дудинова Д.А., ответчик считает, что представленное заключение ООО "ППФ Промэнергопроект" от 10.09.2013 о техническом состоянии строительных конструкций 213/38-ОБ-ПЗ, Проектная документация "Усиление конструкций 213/38-КР", а также письмо N 4 от 17.02.2014 подлежат исключению из числа доказательств по настоящему делу.

В соответствии с подпунктом 2.1.8 договора Подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии со сметной документацией, строительными нормами и правилами, а также согласно техническим условиям и другим нормативным актам и документам.

Согласно подпункту 2.2.2 пункта 2.2. договора Заказчик обязан принять выполненные работы в порядке, предусмотренном данным договором.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Следовательно, оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

Таким образом, в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, подписание актов сдачи-приемки выполненных работ в одностороннем порядке не может считаться правомерным и не несет безусловного обязательства по их оплате.

Пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части первой статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Таким образом, допустимым доказательством наличия или отсутствия выполненных подрядных работ по объекту: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 130, является заключение судебной экспертизы.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (статья 9 Закона).

Предоставленным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на заявление ходатайства о проведении судебной строительно-технической, бухгалтерской экспертизы, в целях разрешения возникшего между сторонами спора по фактическим объемам и стоимости выполненных подрядчиком работ, характер которых обуславливает правомерность отказа заказчика от их приемки, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни истец, ни ответчик не заявляли.

При таком положении, суд считает, что в настоящем споре представленные ответчиком заключения обладают всеми квалифицирующими признаками доказательств, закрепленных процессуальным и гражданским законодательством, следовательно, оно подлежит исследованию и оценке судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовательские работы, выполненные специалистом, не являются экспертными, по которым бы лицо, предупреждалось судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; проведение данных работ инициировано стороной вне рамок судебного процесса.

Более того, как установлено судом и подтверждено материалам дела, ответчик 16.09.2013 заключил с Дудиновым Дмитрием Александровичем договор подряда без номера, в соответствии с которым Дудинов Д.А. (Подрядчик) обязался выполнить своими силами общестроительные и отделочные работы нежилого помещения (подвал и первый этаж), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 130 (винный бар и бутик "Моцарт Хаус"), в соответствии со сметой работ, а ответчик (Заказчик) обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную данным договором цену.

Срок действия данного договора установлен с 16.09.2013 по 20.09.2013.

Следовательно, приступая к исполнению договора подряда от 16.09.2013, новый Подрядчик Дудинов Д.А., выполнил завершающий этап подрядных работ в спорном Объекте, по которым не требовалось значительное время.

При таких обстоятельствах, представленное заключение специалиста Дудинова Д.А., не имеет в данном случае правового значения, поскольку подготовленные стороной самостоятельно заключения, не предполагают наличие в нем подобных действий суда.

Заключение ООО "ППФ Промэнергопроект" является работой по техническому обследованию строительных конструкций спорного нежилого помещения, выполненной истцом в силу пункта 1.5 договора, до устного уведомления ответчика о расторжении договора подряда от 31.07.2013 N 40 в одностороннем порядке.

Согласно части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющей принцип состязательности сторон, арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, в том числе создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств при рассмотрении дела.

Суд принимает во внимание и то, что ответчик, в свою очередь, в условиях состязательного судебного разбирательства не представил никаких доказательств, опровергающих выводы, зафиксированные в заключении ООО "ППФ Промэнергопроект", представленном истцом, равно как и документального подтверждения о ненадлежащем исполнении им обязательств, принятых в соответствии с договором подряда от 31.07.2013 N 40.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Представленную в дело истцом переписку в электронном виде и распечатки телефонных разговоров суд не принимает во внимание, поскольку данные документы не имеют значения для рассматриваемого дела.

Довод ответчика о том, что выполненные истцом работы не подлежат оплате, поскольку данные работы не были заказаны истцу и не поименованы в договоре правомерно отклонен судом, поскольку отказ в приемки выполненных работ от 29.08.2013 и от 06.09.2013 по мотиву того, что такие виды работ не поручались ответчиком истцу, не имеется в материалах дела. Кроме того, из представленных в материалы дела документов видно, что ответчик знал о проведении истцом подрядных работ, получал и акты приемки выполненных работ с указанием конкретного вида работ, по которым, в неоспариваемой части, произвел истцу оплату.

В соответствии со статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В силу подпункта 2.3.1 пункта 2.3 договора Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой Подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

При этом предусмотренная договором обязанность заказчика контролировать качество работ не освобождает подрядчика от исполнения императивных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о выполнении работ надлежащим образом.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 5.3 договора стороны установили, что в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение пяти лет, Заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Гражданского кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 5.4 договора, в случае обнаружения существенных недостатков результата работы Заказчик вправе предъявить Подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы Заказчика или по причинам, возникшим до этого момента. Если вины Подрядчика в возникших недостатках результата работ нет, Заказчик оплачивает вызов Подрядчика.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств того, что ответчик совершал какие-либо действия, направленные на устранение выявленных противоречий, внесение ясности по возникшим вопросам, оказывал истцу какие бы то ни было действия в согласовании Смет, на основании которых Подрядчик, по мнению ответчика, мог достичь результата, ради которого заключался договор порядка N 40 от 31.07.2013, а также обнаружение существенных недостатков подрядных работ.

Из переписки сторон, так и из пояснений участников процесса в суде, следует, что договор подряда N 40 от 31.07.2013 расторгнут в одностороннем порядке по устному предложению ответчика с 06.09.2013, в то же время как подрядные работы истцом выполнялись, доказательств того, что выполнение работ по договору подряда N 40 от 31.07.2013 было приостановлено до 06.09.2013 (подпункт 2.1.11 пункта 2.1 договора), суду не представлено.

Судом установлено, что 16.09.2013 ответчик направил в адрес истца Претензию, в которой просил расторгнуть договор подряда N 40 от 31.07.2013, заключенный между истцом и ответчиком, а также о возврате суммы неосновательного обогащения в сумме 457 601 рубль 75 копеек, которые ответчик перечислил в адрес истца платежными поручениями N 656 от 06.08.2013, N 703 от 19.08.2013, N 720 от 23.08.2013, N 742 от 27.08.2013, N 773 от 03.09.2013 (т. 4 л.д. 75-76).

Истец, в свою очередь, ответом N 34 от 09.10.2013 на претензию от 16.09.2013 указал ответчику, что Заказчиком (ответчиком) необоснованно в одностороннем порядке расторгнут договор подряда N 40 от 31.07.2013, в связи с чем с расторжением договора Заказчику необходимо возместить убытки Подрядчику (истцу) в сумме 223 626 рублей 80 копеек, приложив к данному ответу акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 09.10.2013 (т. 4 л.д. 79-81).

Определением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-20681/2013 исковое заявление ООО "Моцарт Хаус" о взыскании с ООО "Русь" суммы 50 000 рублей, о расторжении договора подряда N 40 от 31.07.2013, возвращено ввиду нарушения ООО "Моцарт Хаус" требований, установленных статьями 125 и 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4 л.д. 82-83).

Согласно подпункту 8.2.2 пункта 8.2 договора, договор может быть досрочно расторгнут в одностороннем порядке при отказе одной из сторон данного договора в случаях, когда возможность такого отказа предусмотрена законом или данным договором.

В соответствии с пунктом 8.3 договора, когда Заказчик на основании п. 2.3.2, 2.3.3 или 6.5 расторгает данный договор, Подрядчик обязан возвратить предоставленные Заказчиком материалы, оборудование, либо передать их указанному Заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может произойти путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что стороны не оспаривают факт расторжения договора подряда N 40 от 31.07.2013.

Довод ответчика относительно ничтожности договора подряда ввиду несогласованности существенных условий договора, правомерно отклонен судом, поскольку правовым последствием несогласованности является признание его незаключенным. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете, сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства его исполнением в случаях, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке и предмете их исполнения.

В данном случае предмет договора обозначен и договор позволяет идентифицировать объект, на котором должны производиться работы и виды работ. Неопределенность предмета договора в части видов и объемов работ устраняется фактом его исполнения и принятия работ. Отсутствие на момент заключения договора утвержденной технической документации и сметы, определяющих виды работ, их объем, также не может служить основанием для признания договора незаключенным, поскольку вопрос о незаключенности договора, ввиду неопределенности его предмета, в том числе из-за отсутствия технической и сметной документации, следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о предмете не считается несогласованным, а договор незаключенным в исполненной части.

Аналогичный вывод изложен в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2014 по делу N А53-3147/2013.

С учетом вышеизложенного суд считает, что истцом были совершены действия, свидетельствующие о том, что у истца не существовало сомнений по вопросу заключенности договора в процессе его исполнении сторонами. Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись Подрядчиком на согласованном сторонами объекте, в установленные сроками сроки, а также определение стоимости работ в обозначенном сторонами документе - сметам.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что 06.09.2013 от ответчика поступил мотивированный отказ в приемки выполненных спорных работ в соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что ни во время выполнения работ, ни по их завершении по состоянию на 06.09.2013 между сторонами не возникало разногласий по вопросу о содержании, видах и объеме подлежащих выполнению работ; доказательства того, что заказчиком предъявлялись подрядчику претензии в связи с выполнением им работ, не предусмотренных договоренностью сторон, в деле отсутствуют.

Поскольку в деле отсутствует заключение судебной экспертизы как допустимое доказательство отсутствия невыполнения ответчиком подрядных работ, изложенных в актах о приемке выполненных работ N 1/19 от 28.08.2013 в сумме 8 898 рублей, N 1/18 от 28.08.2013 в сумме 2 628 рублей, N 1/8 от 29.08.2013 в сумме 38 446 рублей, N 1/23 от 04.09.2013 в сумме 3 285 рублей, N 1/7 от 06.09.2013 в сумме 54 333 рублей, N 1/17 от 06.09.2013 в сумме 10 234 рублей, N 1/20 от 06.09.2013 в сумме 74 179 рублей, N 1/24 от 06.09.2013 в сумме 7 800 рублей, N 1/25 от 06.09.2013 в сумме 9 716 рублей, по товарной накладной N 43 от 09.09.2013 на сумму 14 221 рубль 80 копеек, в силу подпункта 2.1.3 пункта 2.1. договора, не может рассматриваться как допускаемый односторонний отказ заказчика от спорного договора, который привел к отказу подписания актов о приемке выполненных работ и оплаты за фактически выполненные работы по состоянию на 06.09.2013, в связи с чем, подрядные работы подлежат оплате, как надлежаще исполненные.

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу об обоснованности заявленного истцом искового требования о взыскании с ответчика задолженности по спорным актам о приемке выполненных работ, поскольку подрядные работы были проведены истцом, учитывая короткий срок действия договора подряда от 16.09.2013, заключенного между ответчиком и Дудиновым Д.А. - 5 календарных дней.

Таким образом, суд правомерно взыскал с ответчика задолженность в размере 223 572 рублей 80 копеек.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 66 701 рубля 41 копейки за период, указанный в уточненном расчете от 14.01.2014 (т. 2 л.д. 20, 21).

В соответствии с пунктом 6.9 договора при просрочке оплаты работы Заказчик обязан уплатить Подрядчику пеню в размере 0,3% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В данном случае истцом заявлено о взыскании неустойки по договору подряда от 31.07.2013 N 40 за период, указанный в расчете, с начислением 0,3% от стоимости неоплаченных работ, за каждый день просрочки до момента их полной оплаты.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что размер неустойки, определенный в виде 0,3%, не является чрезмерно высоким, ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик письменными пояснения указал, что истцом расчет выполнен неправильно и о снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком в письменном виде не заявлено, контррасчет не представлен, устно ответчик сообщил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако доводов и обоснования о снижении неустойки не привел.

Проверив представленный истцом расчет, суд признал его неверным, в части определения периода просрочки исполнения договора.

Суд пришел к выводу о том, что период просрочки следует считать с 01.10.2013 (со дня, следующего за днем получения ответчиком писем истца о наличии задолженности с учетом корректировки) по 12.12.2013, что составляет 72 дня.

Таким образом, суд произвел перерасчет неустойки и считает правомерным взыскание с ответчика неустойки: по акту выполненных работ N 1/19 от 28.08.2013 в сумме 1 885 рублей 68 копеек, по акту выполненных работ N 1/18 от 28.08.2013 в сумме 567 рублей 64 копейки, по акту выполненных работ N1/8 от 29.08.2013 в сумме 8 304 рублей 33 копеек, по акту выполненных работ N1/23 от 04.09.2013 в сумме 709 рублей 56 копеек, по акту выполненных работ N1/7 от 06.09.2013 в сумме 11 735 рублей 92 копеек, по акту выполненных работ N1/17 от 06.09.2013 в сумме 2 210 рублей 54 копеек, по акту выполненных работ N1/20 от 06.09.2013 в сумме 16 022 рублей 66 копеек, по акту выполненных работ N1/24 от 06.09.2013 в сумме 1 684 рублей 80 копеек, по акту выполненных работ N1/25 от 06.09.2013 в сумме 2 098 рублей 65 копеек, по товарной накладной N43 от 09.09.2013 в сумме 3 071 рубля 90 копеек.

Общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика за период с 01.10.2013 по 12.12.2013, составляет 48 291 рубль 68 копеек.

В части апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 о возвращении замечаний на протокол судебного заседания, апелляционный суд установил следующее.

12.08.2014 ответчик направил в Арбитражный суд Ростовской области замечания на протокол судебного заседания от 21.07.2014.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 представленные ответчиком замечания на протокол судебного заседания от 21.07.2014 возвращены заявителю в связи с пропуском срока их представления. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока ответчик не заявил.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить определение апелляционной инстанции от 13.08.2014. По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно указал на пропуск срока представления замечаний. Считает, что срок не пропущен, поскольку ответчик неоднократно обращался с заявлением об ознакомлении с протоколом судебного заседания от 21.07.2014. Однако, указанный протокол для ознакомления не предоставлялся.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о прекращении производства по апелляционной жалобе по следующим основаниям.

В соответствии с частью 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. Замечания на протокол, представленные в арбитражный суд по истечении трехдневного срока, судом не рассматриваются и возвращаются лицу, представившему эти замечания. О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления этих замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу (часть 5 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с данным Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Обжалование определений, вынесенных по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Указанная позиция соответствует пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", из которого следует, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Таким образом, апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не обжалуется в порядке апелляционного производства и, соответственно, подлежала возвращению заявителю на основании пункта 2 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не усматривает.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 по делу N А53-27392/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 по делу N А53-27392/2013 о возвращении замечаний на протокол судебного заседания прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

М.Г. Величко Н.В. Ковалева