Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2014 г. N 09АП-40295/14

г. Москва

16 октября 2014 г.

Дело N А40-70536/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВымпелКом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2014 по делу N А40-70536/14, принятое судьей Корогодовым И.В. (шифр судьи 139-618)

по заявлению ОАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14)

к УФАС России

третьи лица: ООО "Лоджин Телеком", ООО "Групп Инфо"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по доверенности N 03-42 от 14.08.2014;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВымпелКом" (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными и отмене решение УФАС по г. Москве от 10.02.2014 и предписания от 20.02.2014 N 10 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2014 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов послужила жалоба физического лица относительно поступления на номер его мобильного телефона 19.12.2012 в 11 час. 09 ми. sms-сообщения рекламного характера следующего содержания: "Акция! Автокредит без первого взноса от 7 % годовых до 7 лет! 84956616046", отправитель "AUTOSALON", а также поступления на номер его телефона 19.12.2012 в 14:21 sms-сообщения следующего содержания: "Акция! -70 % на дизайн интерьеров! 650 рублей! 84959223765", отправитель "CityDesign" без предварительного согласия подателя жалобы на распространение рекламы.

По результатам рассмотрения поданной жалобы и представленных в материалы дела документов и сведений, антимонопольным органом, а затем и судом первой инстанции было установлено, что распространение названной рекламы было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов, включая заявителя, направленных на доведение данных сообщений до сведения абонента. При этом, доказательств наличия согласия такого абонента никем из участвующих в деле лиц представлено не было. В этой связи антимонопольным органом принято оспариваемое решение, которым распространение указанной ранее рекламы признано нарушающим требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду отсутствия согласия абонента на ее получение, а заявитель признан распространителем данной рекламы, ввиду чего последнему было выдано оспариваемое предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение всех имеющих значение для дела обстоятельств. Указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции и антимонопольного органа относительно определения его публично-правового статуса в рассматриваемых правоотношениях как рекламораспространителя. Полагает невозможным возложение на него соответствующих обязанностей по доказыванию наличия согласия абонента на распространение рекламы, поскольку, исходя из накладываемых законодательством Российской Федерации на операторов связи ограничений он лишен возможности отслеживать содержание передаваемых сообщений и, как следствие, выяснять вопрос относительно наличия такого согласия. Ссылается на отсутствие в оспариваемом ненормативном правовом акте и в решении суда первой инстанции указания на установление фактического распространителя рекламы, от которого такое согласие могло быть получено. Полагает незаконным выданное ему предписание ввиду его неисполнимости по причине отсутствия в названном предписании указания на совершение конкретных действий для устранения выявленного нарушения, а также в связи с тем, что для его исполнения общество вынуждено будет знакомиться с содержанием передаваемых сообщений. Указывает на нарушение судом первой инстанции принципа единообразия судебной практики ввиду неприменения постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2014 по делу N А66-3211/2013.

Указанные доводы отклонены судом апелляционной инстанции как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 3-18-123/77-13 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе послужило обращение физического лица относительно факта поступления на номер его телефона sms-сообщений рекламного характера без его предварительного согласия на их получение.

При этом, как подтверждается материалами дела, распространение названных сообщений в настоящем случае было осуществлено на основании договора N 429838908 от 01.01.2012, заключенного между ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "Лоджик Телеком" (далее - Договор), предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг связи "Билайн".

Ссылаясь на невозможность установления оператором связи содержания передаваемого сообщения, заявитель не учитывает, что законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Так, положениями п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель определен как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Проанализировав положения п. 1.2 Договора, а также разд. 6 приложения N 1 к нему, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечного получателя осуществлены именно заявителем, который, в свою очередь, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям.

Как следует из материалов дела, sms-сообщения в настоящем случае распространены на номер телефона абонента с 8М8-центра с номером +79037011111, принадлежащего обществу.

При этом следует отметить, что, исходя из п. 15 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, следует, что публичным договором (то есть договором, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (ч. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ПС РФ), является только договор, заключаемый операторами связи с гражданами.

В этой связи, правильно истолковав и применив положения п.п. 14, 20, 21 названных Правил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что во всех остальных случаях заключение договора на оказание услуг связи, а также перечень оказываемых услуг является исключительным правоусмотрением сторон по соответствующему договору.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность как направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом самостоятельно и на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желания получать рекламные сообщения.

Таким образом, при оказании операторами связи соответствующих услуг на основании отдельно взятых договоров, не предполагающих рассылку рекламных сообщений, направление таких сообщений их контрагентами без предварительного согласия абонентов на получение рекламы невозможно расценивать как нарушение законодательства со стороны операторов связи в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности.

Однако при осуществлении операторами связи передачи сообщений на основании договоров, предметом которых является, в том числе, распространение рекламы, в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на операторов связи, являющихся конечными распространителями таких сообщений, обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вышеназванный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Между тем, как следует из материалов дела, распространение sms-сообщений в настоящем случае было осуществлено заявителем на основании Договора и Дополнительного соглашения к нему.

При этом, исходя из п.п. 4.1 и 5.2 Дополнительного соглашения, а также условий, определенных приложением N 2 к нему, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель в настоящем случае был осведомлен относительно целей использования его услуг, в том числе для распространения рекламы.

В этой связи ссылка общества на отсутствие у него возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений не имеет правового значения.

Доводы заявителя о необходимости признания оператора связи рекламораспространителем только в тех случаях, когда указанное лицо выступает инициатором отправки рекламных сообщений, не соответствуют целям применения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку в названных случаях рекламодатель и рекламораспространитель будут совпадать в одном лице - оператора связи. Между тем, ответственность за нарушение названной нормы права законодательно возложена на распространителя рекламы, что свидетельствует о том, что диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за ее распространением, но не за формированием ее содержания.

В связи с изложенным выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции относительно признания общества в рассматриваемых правоотношениях рекламораспространителем являются правомерными.

Доводы заявителя об отсутствии у него возможности контролировать наличие согласия абонентов на получение рекламы подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения.

Как уже было указано ранее, общество в настоящем случае было осведомлено относительно целей использования его услуг. Исходя из положений п.п. 1.13, 4.11, 4.17 Дополнительного соглашения следует, что заявитель предполагает возможность использования его услуг с целью распространения Спама - sms-сообщений, отправленных абонентом (ООО "Лоджик Телеком") и предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленных пользователю без его предварительного согласия или не позволяющих определить отправителя этих сообщений, в том числе содержащих несуществующий или фальсифицированный адрес отправителя.

Кроме того, письменные пояснения ООО "Лоджик Телеком", представленные в антимонопольный орган (вх. N 16027 от 03.06.2013), а также текст апелляционной жалобы позволяют сделать вывод о том, что у заявителя в настоящем случае имелась возможность определить потенциальных получателей сообщений и, с учетом возможности осуществлять отложенные по времени рассылки, получить информацию о наличии согласия таких лиц на получение рекламы.

Однако обществом в настоящем случае не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, заявителем не представлено.

Ссылки заявителя на отсутствие возможности приостанавливать оказание услуг связи подлежат отклонению на основании ч. 3 ст. 44 Закона о связи, в силу которой в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных названным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных Законом о связи.

Кроме того, названный довод заявителя противоречит положениям п. 4.22 Дополнительного соглашения, поскольку предусмотренная им возможность ограничить передачу sms-сообщений в зависимость от требований закона не поставлена и является исключительным правоусмотрением общества.

Доводы заявителя об отсутствии в оспариваемом решении указания фактического распространителя рекламных сообщений об ошибочности выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из текста оспариваемого ненормативного правового акта, обществу вменено нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, диспозицией которой обязанность доказывать наличие согласия абонента на получение рекламы возложена на рекламораспространителя вне зависимости от того, является ли он инициатором такого распространения.

Между тем, как уже было указано ранее, рекламораспространителями рассматриваемых sms-сообщений являлись заявитель, ООО "Лоджик Телеком" и ООО "Групп Инфо".

Однако, как достоверно установлено судом первой инстанции, никем из участвующих в деле лиц доказательств наличия согласия абонента на получение рекламных сообщений представлено не было.

Ссылки общества на возможную осведомленность рекламодателя относительно наличия такого согласия носят исключительно вероятностный и предположительный характер и не опровергают выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что доказывать наличие такого согласия должен заявитель.

Доводы заявителя о неисполнимости выданного ему предписания также отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В качестве единственного критерия неисполнимости общество приводит отсутствие в оспариваемом предписании указания на конкретные действия, которые подлежат исполнению с его стороны в целях устранения выявленного нарушения.

Между тем, как справедливо отмечено судом первой инстанции, предписание не может и не должно содержать перечень технических действий, которые общество обязано предпринять при проведении конкретных мероприятий для устранения нарушений законодательства.

Вместе с тем, в оспариваемом предписании указано конкретное нарушение конкретного положения действующего законодательства, а также конкретное мероприятие, которое должно быть выполнено обществом для устранения указанного нарушения.

Ссылка заявителя на гипотетическую возможность наступления неблагоприятных последствий в виде нарушения законодательства о связи и условий договоров с контрагентами в случае исполнения предписания антимонопольного органа о незаконности оспариваемого акта не свидетельствует.

Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желания получать рекламные сообщения, а наличие каких-либо трудностей в устранении такого нарушения относится к предпринимательским рискам такого общества.

Доводы заявителя об ошибочности выводов антимонопольного органа, обоснованные ссылкой на постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2014 по делу N А66-3211/13, подлежат отклонению, поскольку названное постановление вынесено по иным конкретным фактическим обстоятельствам дела и применительно к ч. 1 ст. 16, ст. 69 АПК РФ не имеет для настоящего дела преюдициального или обязательного значения.

Кроме того, названное постановление не содержит никаких выводов о том, что операторы связи лишены возможности получения информации о наличии согласия абонента на распространение рекламы в случае, если названные операторы предполагают возможность такого распространения посредством оказываемых ими услуг. Каких-либо выводов о том, что операторы связи ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны рекламораспространителями, упомянутое постановление не содержит, равно как и не содержит выводов о том, при каких условиях такое признание возможно.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и установлено административным органом, у заявителя имелась возможность не только получить информацию о наличии согласия абонента на распространение на номер его телефона рекламных сообщений, но и прекратить ненадлежащее распространение таких сообщений.

Однако обществом не было предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.07.2014 по делу N А40-70536/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов