Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 09АП-44053/14 (ключевые темы: протокол допроса - Федеральное агентство специального строительства - финансово-хозяйственная деятельность - необоснованная налоговая выгода - налоговый вычет по НДС)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 09АП-44053/14

г. Москва

31 октября 2014 г.

Дело N А40-11792/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Спецстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы 27.08.2014

по делу N А40-11792/13,

принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению ЗАО "Спецстрой" (ИНН 7709529894)

к ИФНС России N 9 по г. Москве (ИНН 7709000010)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Вениаминова К.И. по дов. от 26.06.2014

от заинтересованного лица - Тумандейкин С.Г. по дов. от 25.08.2014, Егорцева А.А. по дов. N 05-04 от 09.08.2014

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Спецстрой" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N14-04/898/4788 от 17.09.2012 г. Заявитель не оспаривает решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа в связи с выводом о занижении доходов от реализации товаров (работ, услуг) за 2010 год на сумму 402 руб., доначисление пени по НДФЛ в размере 267 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 17.100 руб.

Решением от 15.04.2013 г., оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 г., заявленные требования удовлетворены.

Постановлением ФАС МО от 13.11.2013 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2013 года по делу N А40-11792/13, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении спора решением от 27.08.2014 г. в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 30.12.2011 г. N 14-04/643/3105, налоговым органом вынесено решение N 14-04/898/4788 от 17.09.2012, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, НДС с начислением сумм налога к уплате, начисления пени и сумм штрафа, по ст. 123 по НДФЛ, пени по НДФЛ, заявителю предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 03.12.2012 г. N 21-19/115718 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке в вышеуказанной части в частности по выводам, связанным с взаимоотношениями с ООО "Экстра-К" и ЗАО "КСТ" по налогу на прибыль и НДС и соответствующие доначисления налогов, пени, штрафов.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что экспертное заключение составлено по результатам исследования не оригиналов, а копий документов, что является недопустимым, судом не вызывался в заседание эксперт, не исследовалась реальность операций между заявителем и спорными контрагентами.

По мнению заявителя, судом необоснованно принят во внимание протокол допроса Бурмистровой А.А. в рамках расследования уголовного дела, в то время как в ходе налоговой проверки руководители ООО "Экстра К" и ЗАО "КСТ" Бурмистрова А.А. и Бабанов подтвердили свое участие в деятельности указанных организаций, в т.ч. подписание финансово-хозяйственных документов.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемый период (2009, 2010 гг.) Заявитель осуществлял деятельность по оптовой торговле отделочными материалами, приобретаемыми на территории Российской Федерации.

В ходе проверки установлено, что Заявитель отнес в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли за 2009, 2010 годы, в том числе, затраты в размере 226 032 938 рублей на оказание услуг по поиску и привлечению покупателей, а также применил налоговые вычеты по НДС в размере 54 678 753 руб.

Как следует из материалов дела, Заявителем в проверяемом периоде заключены договоры с ООО "Экстра-К" по информационно-рекламному обслуживанию: оказанию услуг по абонементному консультационно-справочному обслуживанию по реализации продукции от 01.10.2008 года N 4/08 и с ЗАО "Коммьюникейшнз стратеджиз энд текнолоджиз" (далее - ЗАО "КСТ") по оказанию услуг по изучению рынка потребителей, перспектив развития спроса на продукцию, содействие в заключении заказчиком договоров с покупателями от 01.07.2009 года N 17/09.

По мнению инспекции, заявителем необоснованно отнесены на затраты документально не подтвержденные расходы в рамках договоров заключенных с ЗАО "КСТ", ООО "Экстра-К" и документально не подтверждено право на налоговые вычеты по НДС, так как документы, выставленные данными организациями подписаны неустановленными лицами.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "Экстра-К" и ЗАО "КСТ" по месту регистрации не находятся, не имеют основных средств, численность 1 человек, организации формально отражают обороты по реализации товаров (работ, услуг), не осуществляют платежи третьим лицам за поиск и подбор покупателей, за информационную поддержку, не несут расходов, связанных с производственной деятельностью, руководители не помнят обстоятельств ведения хозяйственных отношений с Заявителем и фактического руководства и участия в финансово-хозяйственной деятельности не принимали. Согласно почерковедческой экспертизе подписи на документах выполнены не Бурмистровой А.А. и Бабановым А.Н., а иными лицами. Из актов составленных между этими лицами невозможно установить суть оказанных услуг, а именно в чем заключается информационно-рекламное обслуживание по поиску покупателей и консультационно-справочное обслуживание по реализации продукции, отчеты не содержат результаты деятельности ООО "Экстра-К" и ЗАО "КСТ", заявитель не представил договоры с покупателями, денежные средства, перечисленные заявителем данным организациям, в свою очередь перечисляются фирмам не ведущим реальной хозяйственной деятельности.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Как правильно установлено судом, заявителем в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС представлены недостоверные документы.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наряду с недостоверностью представленных обществом первичных документов и счетов-фактур, инспекцией установлена и подтверждена доказательствами совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды и отсутствии реального характера операций общества с ООО "Экстра-К" и ЗАО "КСТ".

В ходе проверки налоговым органом произведен допрос генерального директора ЗАО "КСТ" Бабанова А.Н. (протокол допроса N 14-10/126 от 28.06.2012 г.), который показал, что фактическим видом деятельности организации является оформление таможенных деклараций, маркетинговые услуги по поиску клиентов и пр. Кто вел бухгалтерский учет в организации, Бабанов А.Н. не помнит. Поиском клиентов для Заказчиков занимался лично, через знакомых, по телефону и Интернет. ЗАО "Спецстрой" и его должностных лиц в т.ч. руководителя Александровича Р.И. не помнит. При этом, заключался ли договор с ЗАО "Спецстрой", а также покупателей ЗАО "Спецстрой" Бабанов А.Н. так же не помнит. Маркетинговые услуги по поиску покупателей оказывались за счет заказчика и привлеченными силами. Однако Бабанов А.Н. не помнит основных исполнителей (субподрядчиков) осуществлявших данные услуги. Акты выполненных работ (оказанных услугах) составлял заказчик работ (услуг). Отчеты об оказанных услугах Бабанов А.Н. не составлял. Каким образом передавались акты и отчеты свидетель не помнит.

Судом установлено, что ЗАО "Спецстрой" являлось в проверяемом периоде основным покупателем ЗАО "КСТ", а доход, полученный в 2009-2010 гг. ЗАО "КСТ" от ЗАО "Спецстрой" составляет 60 % от общего объема полученных ЗАО "КСТ" доходов за указанные периоды. Основных (крупных и постоянных) покупателей ЗАО "Спецстрой", таких как ООО "Интерстрой М", ООО "Фирма Апикур", ООО "Аврора Айдиси", ООО "КМТ инженеринг" и прочих, свидетель не помнит. При этом, данные покупатели указаны практически во всех отчетах ЗАО "КСТ", а ЗАО "Спецстрой" практически ежемесячно перечисляло денежные средства в адрес ЗАО "КСТ" в виде вознаграждения за отгруженные в адрес указанных основных покупателей товары.

Кроме того, инспекцией допрошен генеральный директор, и по совместительству главный бухгалтер ООО "Экстра К" Бурмистрова А. А., которая показала, что фактический вид деятельности организации - торговля запчастями. Место нахождения организации: г. Москва, Плеханова д.4, стр.3. Свидетель сообщил, что является руководителем, учредителем, главным бухгалтером ООО "Экстра К". При этом, в какой ИФНС России отчитывается ООО "Экстра К", Бурмистрова А.А. не помнит. Свидетель показал, что в организации числилось 10 человек. Однако их фамилий она не помнит. По сведениям ИФНС России N 20 по г. Москве численность организации 1 чел.

Налоговым органом в материалы дела представлена копия протокола допроса Бурмистровой А.А. от 17.09.2013 г., составленная старшим о/у ОВД 16 отдела 50РЧ УИБИПК ГУМВД России по г.Москве подполковником полиции Гигиевым А.А. в рамках расследования уголовного дела N 798097, возбужденного в отношении генерального директора ЗАО "Спецстрой" - Александровича Р.И. Перед проведением допроса Бурмистрова А.А. была предупреждена об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст.308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст.307 УК РФ, о чем имеется подпись свидетеля. По существу заданных вопросов Бурмистрова А.А. пояснила, что регистрировала на свое имя организацию ООО "Экстра К" за денежное вознаграждение в связи с тяжелым материальным положением. Фактически в данной организации она не работала и чем данная организация занимается не знает, расчетным счетом не управляла, печати у нее не было. Также, свидетель указала, что ее предупреждали о том, что ее могут вызвать в инспекции и что она должна говорить, что является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Экстра К". Более того, Бурмистрова А.А. указала, что организация ЗАО "Спецстрой" ей не знакома. По поводу предыдущих показаний, данных ею в ИФНС России N 9 по г.Москве, Бурмистрова А.А. заявила, что ей позвонили на телефон и сказали, что ее будут вызывать в ИФНС для дачи показаний, что необходимо явиться и подтвердить, что она является генеральным директором ООО "Экстра К". В настоящем протоколе допроса Бурмистрова А.А. отказалась от ранее данный показаний с указанием на то, что давала их за денежное вознаграждение, которое получала ежемесячно.

Указанное доказательство, в отсутствие иных доказательств, опровергающих показания Бурмистровой А.А., в совокупности с доказательствами, представленными налоговым органом, может служить доказательством того, что руководитель ООО "Экстра К" Бурмистрова А.А. также является номинальным руководителем организации и фактически участие в финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по поиску и привлечению покупателей для ЗАО "Спецстрой" не принимала.

Налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза подписей Бурмистровой А.А. и Бабанова А.Н., имеющихся на представленных к проверке первичных документах и представлено экспертное заключение N 77-30ПЭ12 от 07.09.12г., данное экспертом Шишкиным А.П., являющегося сотрудником ООО НПО "Эксперт Союз".

Эксперт был предупрежден в порядке ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний, эксперту также разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 16 Федеральным законом N 73 от 31.05.2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности РФ". Следовательно, эксперт берет на себя ответственность за выводы, изложенные в экспертном заключении.

По результатам экспертного исследования экспертом Шишкиным А.П. сделан вывод, о том, что подписи от имени Бурмистровой А. А., изображение которых расположено на строке "А.А. Бурмистрова" в электрографических копиях агентского договора N 4/08 на оказание услуг по информационно-рекламному и консультационно-справочному обслуживанию от 01.10.2008 г., заключенного между ООО "Экстра К" и ЗАО "Спецстрой", акта сдачи-приемки услуг по договору N 4/08 от 01.10.2008 г. за апрель 2009 г. от 30.04.2009 и отчете по оказанию услуг в поиске клиентов по договору N 4/08 от 01.10.2008 г. за апрель 2009 г., а также на строке "Руководитель организации "Бурмистрова А.А." в электрографической копии счет-фактуры N 4-4/08 от 30.04.2009 г. выполнены не самой Бурмистровой Анной Анатольевной, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинным подписям Бурмистровой А. А.

Кроме того, экспертом установлено, что подписи от имени Бабанова А.Н., изображение которых расположено на строке "Бабанов А.Н." в электрографической копии договор N 17/09 возмездного оказания услуг от 01.07.2009 г., заключенного между ЗАО "Спецстрой" и ЗАО "КСТ", на строке "Руководитель организации А.Н. Бабанов" в электрографических копиях актов сдачи-приемки услуг по Договору N 17/09 от 01.07.2009 г. за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г., за октябрь от 31.10.2009 г. и отчеты по оказанию информационно-консультационных услуг по договору N 17/09 от 01.07.2009 г. за июнь 2010 г., за октябрь 2009 г. выполнены не самим Бабановым Александром Николаевичем, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинным подписям Бабанова А.Н.

Следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что руководители ЗАО "КСТ" Бабанов А.Н. и ООО "Экстра К" Бурмистрова А.А. являлись номинальными и фактически участие в финансово- хозяйственной деятельности указанных организаций не принимали, что подтверждается протоколами допросов.

Таким образом, договоры и первично-учетные документы от имени ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" подписаны неустановленным лицом, что подтверждается почерковедческим исследованием.

Контрагенты Заявителя не исполняют налоговых обязательств, отражение оборотов по реализации товаров (работ, услуг) в декларациях носят формальный характер, а затраты отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль фактически равны доходной части, что подтверждается анализом налоговой отчетности, полученной в рамках встречной проверки. Показатели отчетности не соответствуют оборотам, проходившим по расчетным счетам организации.

Кроме того, у контрагентов Заявителя отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. ЗАО "КСТ", ООО "Экстра К" не имели собственного управленческого персонала, квалифицированного персонала, основных средств и производственных активов, транспортных средств, необходимых для выполнения соответствующей экономической деятельности и в частности приобретать услуги третьих лиц по поиску и привлечению покупателей или осуществлять самостоятельно поиск покупателей, в т.ч. находящихся в регионах, участвовать в переговорах, осуществлять рекламные мероприятия для привлечения покупателей в соответствующих объемах для ЗАО "Спецстрой".

При анализе движения денежных средств по банковскому счету ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" установлено, что данными организациями не осуществлялись какие либо платежи на цели обеспечения ведения финансово- хозяйственной деятельности (за аренду имущества, в т.ч. офисных помещений, компьютерной техники, транспортных средств, коммунальные услуги, электроэнергию, выплаты заработной платы, найма персонала, оплаты услуг субподрядных организаций которые могли оказывать услуги по поиску и привлечению покупателей, расходы на командировки и пр.);

Анализ проведенных контрольных мероприятий в отношении контрагентов второго и третьего звена исключает возможность оказания ЗАО "КТС" и ООО "Экстра М" услуг по поиску и привлечению покупателей для ЗАО "Спецстрой" по средством привлечения третьих лиц.

Представленные отчеты ЗАО "КСТ",ООО "Экстра К" по оказанию услуг в поиске покупателей содержат наименования одних и тех же организаций - покупателей, финансово- хозяйственные взаимоотношения с которыми у ЗАО "Спецстрой" возникли до заключения договоров с контрагентами и соответственно составления актов оказанных услуг.

Кроме того, как следует из выписки по операциям на счете ЗАО "Спецстрой" в ОАО АКБ "МИНБ", указанные организации производили оплату за товары по счетам в адрес ЗАО "Спецстрой" начиная с января 2008 года, т.е. за год и 8 месяцев до заключения договора с ЗАО "КСТ" июле 2009 года, и за девять месяцев до заключения договора с ООО "Экстра К" в октябре 2008 года.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности Заявителя в проверяемый период свидетельствует о том, что привлечение ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" не обусловлено разумными экономическими целями, и произведено без действительного экономического смысла, что является дополнительным доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем взаимодействия с фиктивными организациями.

Как правильно установлено судом первой инстанции, каждый последующий представленный ЗАО "Спецстрой" отчет о привлечении ООО "Экстра К" и ЗАО "КСТ" покупателей для ЗАО "Спецстрой" содержит наименования покупателей, отраженные в предыдущем отчете, что еще раз свидетельствует о создании фиктивного документооборота и отсутствии реальности сделок.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Экстра К" и ЗАО "КСТ" не оказывали услуги по поиску покупателей и реализации продукции, поскольку представленные акты и отчеты отражают результаты деятельности ЗАО "Спецстрой" по реализации товаров в адрес покупателей, и не содержат сведений, позволяющих установить реальность оказанных услуг, их характер и объем. А указанные в отчетах организации являлись покупателями ЗАО "Спецстрой" еще до заключения договора с ООО "Экстра К" и ЗАО "КСТ", и формировали договорные отношения с ЗАО "Спецстрой" самостоятельно, без участия третьих лиц.

Доказательств обратного, налогоплательщиком суду не представлено.

Таким образом, анализ спорных договоров, первично-учетных документов, а также анализ контрольных мероприятий, проведенных налоговым органом в отношении организаций- покупателей, свидетельствует о том, что ООО "Экстра М" и ЗАО "КСТ" услуги по поиску и привлечению покупателей в адрес заявителя реально не оказывались, а документооборот в обоснование данных операций создан фиктивно.

Доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности были исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции, с учетом совокупности установленных Инспекцией обстоятельств, свидетельствующих о создании фиктивного документооборота, направленного на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Вышеуказанные обстоятельства, основанные на доказательствах, приобщенных судом к материалам дела, в совокупности и системной взаимосвязи свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных операций между Заявителем и спорными контрагентами, и соответственно о получении ЗАО "Спецстрой" необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного занижения налоговой базы по налогу на прибыль и завышении налоговых вычетов по НДС.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, тот факт, что сведения о ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра М" в соответствии с законодательством РФ внесены в ЕГРЮЛ (в том числе сведения о руководителе) не опровергает выводов налогового органа о непричастности должностных лиц, числящихся в качестве руководителей данных организаций, к финансово-хозяйственной деятельности, не опровергает фактов неподписания соответствующими лицами первичных учетных документов, отсутствия реальности в деятельности организаций. Сам по себе факт заключения сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, не может опровергать доводы и представленные Инспекцией доказательства о фиктивности операций. Налогоплательщик в данном случае не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лица, действовавших от имени организаций, не идентифицировал лиц, подписавших документы от имени руководителей ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра М".

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что экспертное заключение не может служить допустимым доказательством, поскольку оно проведено на основании копий документов.

Однако, судом первой инстанции учтено, что указанное экспертное заключение было проведено квалифицированным специалистом Шишкиным А.П., имеющим высшее юридическое образованием по специальности "Технология и предпринимательство", сертификат соответствия судебного эксперта по специальности 1.1 "Исследование почерка и подписей" с 2009 г., имеющий стаж работы с 2009 г. (полномочия эксперта представлены в материалы судебного дела).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод налогоплательщика, поскольку налоговый орган обосновывает свою позицию совокупностью представленных доказательств.

Кроме того, судом учитывается также и то, что эксперт был предупрежден в порядке ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний, эксперту также разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 16 Федеральным законом N 73 от 31.05.2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности РФ". Следовательно, эксперт берет на себя ответственность за выводы, изложенные в экспертном заключении.

Как следует из объяснений налогового органа, в качестве сравнительных образцов подлинных подписей и почерка Бурмистровой А.А. и Бабанова А.Н. экспертом были исследованы условно-свободные образцы, отобранные налоговым органом у свидетелей в ходе составления протоколов допросов. Обстоятельств, ставящих под сомнение достоверность указанных образцов подписей (почерка) Бурмистровой А.А. и Бабанова А.Н. ни судами, ни заявителем установлено не было. Обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии копий документов, представленных Инспекцией в распоряжение эксперта копиям документов, представленным Заявителем в рамках проверки, судом также установлено не было.

Принимая экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу, и не вызывая эксперта Шишкина А.П. в суд для дачи пояснений, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела после отмены первоначальных судебных актов судом кассационной инстанции учитывал также и то, что имеются и иные доказательства, подтверждающие выводы, изложенные в экспертном заключении.

Так, Налоговым органом был получен протокол допроса Бурмистровой А.А. от 17.09.2013 г. из СУ по ЮВАО г.Москвы, полученный в рамках расследования уголовного дела N 798097, возбужденного в отношении генерального директора ЗАО "Спецстрой" - Александровича Р.И. Перед проведением допроса Бурмистрова А.А. была предупреждена об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст.308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст.307 УК РФ, о чем имеется подпись свидетеля.

По существу заданных вопросов Бурмистрова А.А. пояснила, что регистрировала на свое имя организацию ООО "Экстра К" за денежное вознаграждение в связи с тяжелым материальным положением. Фактически в данной организации она не работала и чем данная организация занимается она не знает, расчетным счетом не управляла, печати у нее не было. Также, свидетель указала, что ее предупреждали о том, что ее могут вызвать в инспекции и что она должна говорить, что является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Экстра К". Более того, Бурмистрова А.А. указала, что организация ЗАО "Спецстрой" ей не знакома.

По поводу предыдущих показаний, данных ею в ИФНС N 9 по г.Москве, Бурмистрова А.А. заявила, что ей позвонили на телефон и сказали, что ее будут вызывать в ИФНС для дачи показаний, что необходимо явиться и подтвердить, что она является генеральным директором ООО "Экстра К". В настоящем протоколе допроса Бурмистрова отказалась от ранее данный показаний с указанием на то, что давала их за денежное вознаграждение, которое получала ежемесячно.

Факт того, что протокол допроса Бурмистровой А.А. от 17.09.2013 г. составлен вне рамок проверки, не влечет его недействительность или недопустимость как доказательства по делу.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговый орган обязан представлять доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которые должны исследоваться и оцениваться судом в совокупности и взаимосвязи, что также корреспондирует с обязанностью налогового органа доказываться обстоятельства изложенные в оспариваемом решении.

Представленный протокол допроса подтверждает общий вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, никаких новых начислений и нарушений в связи с представленными документами налоговый орган не устанавливал, а лишь дополнительно подтвердил ранее выявленные нарушения.

Таким образом, довод налогоплательщика о невозможности использования налоговыми органами протокола допроса свидетеля Бурмистровой А.А. от 17.09.2013 г., полученных следственными органами, и нарушении судом норм процессуального права необоснован.

Довод заявителя апелляционной жалобе о том, что судом не были исследованы вопросы реальности операций является несостоятельным. Налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, которые в совокупности свидетельствуют, что спорные услуги в соответствии с договорами N 17/09 от 01.07.2009 г. и N 4/08 от 01.10.2008 по поиску и привлечению покупателей не могли быть реально оказаны в адрес ЗАО "Спецстрой" и судом все эти доказательства были исследованы и положены в основу решения.

Оценив доводы сторон и представленные по делу доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции мотивированными, соответствующими обстоятельствам дела и требованиям закона.

Кроме того, Инспекцией были допрошены представители покупателей, поименованные в отчетах ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" (ООО "Леруа Мерлен Восток", ООО "Фирма Апикур", ООО "КМТ Инженерипг", ООО "Аврора ай ди си", ООО ТФ "Отеке М", ООО ГК "Мир потолков", ООО Хоум Сентерз", ООО "Стройснаб Юг", ООО "Интерстрой М" и др.), доля стоимости отгруженной продукции в адрес которых за 2009-2010 год согласно представленных отчетов составила более 45 % от общей стоимости отгруженной продукции указанной в представленных отчетах.

Согласно свидетельским показаниям должностных лиц покупателей, организации-покупатели самостоятельно выбирали в качестве поставщика ЗАО "Спецстрой" и посреднические услуги но взаимоотношениям с проверяемым налогоплательщикам им не оказывались, допрошенным должностным лицам указанных организаций-покупателей ООО "Экстра К" и ЗАО "КСТ", а так же его должностные лица не известны, согласование объемов и ассортимента поставляемого товара происходило непосредственно с менеджерами ЗАО "Спецстрой".

Довод Заявителя о том, что представители покупателей ЗАО "Спецстрой" могли воспринимать сотрудников ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" как сотрудников ЗАО "КСТ" противоречит представленным к проверке документам, а так же положениям Гражданского кодекса в отношении договоров возмездного оказания услуг (Глава 39 ГК РФ), договоров поручения (Глава 49 ГК РФ), агентских договоров (Глава 52 ГК РФ).

Представители покупателей ЗАО "Спецстрой" могли воспринимать сотрудников ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К", как сотрудников Заявителя в том случае, если данные контрагенты общества действовали от имени общества, что противоречит представленным к проверке документам. Согласно договорам, заключенным между ЗАО "Спецстрой" и ЗАО "КСТ", ООО "Экстра-К", последние обязались действовать за счет ЗАО "Спецстрой", но от своего имени.

Кроме того, Инспекцией также установлено, что учредителями (акционерами) одного из покупателей (ООО "Инвестсгрой-Т") являются Лушин М.Г., Хомик Ю.Р. - учредители (акционеры) ЗАО "Спецстрой", в связи с чем Инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что ООО "Инвестстрой-Т" и ЗАО "Спецстрой" в проверяемом периоде входили в группу компаний, осуществляющих торговлю отделочными строительными материалами и об отсутствии необходимости в поиске ООО "Инвестстрой-Т".

Судом первой инстанции полно и всестороннее исследованы доводы сторон о реальности операций. Оценив представленные в деле доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что реальность операций заявителя со спорными контрагентами в данном случае не подтверждена.

Таким образом, в ходе выполнения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки заявителя инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности налогоплательщик вступил в хозяйственные правоотношения с обществами, которые в понимании действующего законодательства Российской Федерации являются недобросовестным. Контрагенты заявителя не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, они не сдают налоговую отчетность и не уплачивают налоги. Отсутствуют у организаций и расходы, возникающие при реальном осуществлении предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.)

Заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора данных контрагентов имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала).

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, установленных при его повторном рассмотрении судом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС и учете в составе расходов при исчислении налога на прибыль затрат по взаимоотношениям с ЗАО "КСТ" и ООО "Экстра К" как не соответствующих требованиям статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Указания суда кассационной инстанции были выполнены судом первой инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2014 по делу N А40-11792/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько