Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2014 г. N 16АП-3301/14

г. Ессентуки

28 октября 2014 г.

Дело N А63-167/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон", на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу N А63-167/2014,

по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон", г. Москва, ОГРН 1027809169585,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь

о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу N 620 и прекращении производства по делу,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "МегаФон" - Хубиев Д.И. по доверенности от 21.01.2013 N 8/4-13;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанский Г.В. по доверенности от 30.04.2014 N 05/4657.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "МегаФон", г. Москва (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, УФАС по СК, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу N 620 и прекращении производства по делу.

Решением суда от 31 июля 2014 года в удовлетворении заявления открытому акционерному обществу "МегаФон", г. Москва, ОГРН 1027809169585, о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу N 620 о признании открытого акционерного общества "МегаФон" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и привлечении к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей, отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, открытого акционерного общества "МегаФон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его открытого акционерного общества "МегаФон"тменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что информация об условиях предоставления дополнительной услуги "Автоинформатор состояния баланса" абоненту доводилась трижды, в средствах массовой информации и в письменных ответах на его претензии. Договор оказания услуг, заключенный между обществом и абонентом, является договором присоединения. В соответствии с пунктом 3.3 Условий оказания услуг связи "Мегафон", направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно, запрос *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе предоставлять информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает свое согласие на получение указанной информации. Набирая на телефонном аппарате команду *100#, абонент своими конклюдентными действиями дает согласие на изменение условий ранее заключенного договора с оператором договора и на получение рекламы. С 14.10.2010 абонентам была предоставлена возможность выбора: сделать запрос без присоединения рекламных рассылок, или сделать запрос с помощью команды *100#, после направления которой поступает рекламная информация, о чем было известно абоненту. Письменное согласие абонента на получение информационных сообщений к запросу баланса было получено, а абонент действует недобросовестно.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу N А63-167/2014, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в адрес УФАС по СК поступило заявление о распространении рекламного сообщения без предварительного согласия абонента Воловникова О.Г.

При исследовании представленных материалов антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения Закона о рекламе.

При получении информации о состоянии лицевого счёта через USSD код * 100# абонент (__903) получал рекламные сообщения, содержащие предложения воспользоваться дополнительными платными услугами оператора сотовой связи ОАО "Мегафон", а также о товарах и услугах третьих лиц.

Руководствуясь пунктом 4 статьи 3, частью 1 статьи 18, частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, исходя из того, что действия заявителя, направленные на получение информации о балансе не могут расцениваться, как согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц, при этом у оператора сотовой связи ОАО "Мегафон" отсутствует согласие заявителя на получение смс - рекламы, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама ОАО "Мегафон" является ненадлежащей и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

30.09.2013 года управлением по собственной инициативе было возбуждено дело N 620 об административном правонарушении и проведении административного расследования, по результатам которого в отношении ОАО "Мегафон" был составлен протокол N 551 от 25.11.2013 г. об административном правонарушении.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 620 от 10.12.2013 ОАО "Мегафон" было привлечено к административной ответственности за ненадлежащую рекламу в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама -реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение части 1 статьи 18 указанного Закона ответственность несёт рекламораспространитель.

Заявитель указывает, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В целях выполнения требований пункта 12 "Б" Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых постановлением Правительства от 25.05.2005 г. N 328, ОАО "Мегафон" реализовало бесплатную услугу "Автоматический информатор состояния баланса". Условия оказания услуги опубликованы на официальном сайте, зарегистрированном как средство массовой информации и доступны всем абонентам. Размещение информации общедоступным способом является надлежащим уведомлением абонентов об услугах, порядке их оказания и стоимости.

В соответствии с пунктом 1.1 Условий оказания услуги, являющейся офертой, услуга даёт возможность абоненту получать информацию о состоянии своего лицевого счёта наиболее удобным способом: посредством USSD-запросов и голосовых вызовов на короткий номер.

Условиями предусмотрено две категории запросов, с помощью которых абонент может получить информацию о состоянии баланса: Запросы категории 1 USSD запрос: SMS запрос: 000100 IVR запрос.-0501 Запросы категории 2 USSD запрос: *100#

В соответствии с пунктом 3.3 Условий, направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно USSD запрос: *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе предоставлять информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает согласие на получение указанной информации.

Направление абонентом первого запроса в рамках услуги считается полным и безоговорочным согласием абонента с настоящими Условиями (акцепт оферты) и влечёт за собой изменение или дополнение договора, заключённого оператором с абонентом (5.1. Условий).

В соответствии с пунктом 48.1 Правил, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором связи.

Условия оказания услуги являются публичной офертой и могут быть приняты физическим лицом не иначе как путём присоединения к Условиям в целом, в связи с чем, у абонента нет возможности отказаться от получения рекламной информации при запросе информации о состоянии баланса посредством USSD запрос: *100#, но у абонента есть три альтернативных способа получить интересующую его информацию без рекламных рассылок.

Довод апелляционной жалобы относительно получения надлежащего согласия заявителя на получение рекламы несостоятелен ввиду отсутствия подтверждающей информации, отклоняется.

Между обществом и абонентом заключен договор от 04.05.2005 на оказание услуг связи (телефон_..903), в котором имеется роспись абонента о том, что он ознакомлен и согласен с правилами пользования услугами связи "Лайт" и "Семья" и Правилами использования карты "Лайт" (том 2 л.д. 44). Ни в договоре, ни в указанных правилах не сведений о том, что абоненту помимо услуг связи будет доставляться реклама.

Абонент неоднократно обращался к обществу с заявлениями отключить рекламу (том 1 л.д. 83-87).

Общество требование абонента не исполнило, предложив получать информацию о балансе иным способом, не сопровождающимся рекламой (запрос категории 1).

Факт получения рекламы на данный телефон при запросе баланса подтвержден антимонопольным органом, и не отрицается обществом.

Согласно договору об оказании услуг связи N 130304359919 от 03.04.2013 по другому номеру _778 (приобщен апелляционным судом) абонент отказался от получения рекламы при использовании услуг.

В самом договоре об оказании услуг связи N 130304359919 от 03.04.2013 отсутствует информация о том, что при запросе баланса посредством (USSD запрос: *100#) им будут осуществляться конклюдентные действия, которые приведут к изменению условий указанного договора.

Согласно объяснениям ОАО "Мегафон" в соответствии с пунктом 3.3 Условий, направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно USSD запрос: *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе представить информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает согласие на получение указанной информации.

Между тем, информация об уведомлении абонента о том, что при совершении им конклюдентных действий, абонент соглашается на получение информации об оказываемых ОАО "Мегафон" услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц в Условиях об оказании услуг связи ОАО "Мегафон", с которыми абонент в соответствии с договором об оказании услуг связи N 130304359919 от 03.04.2013 ознакомлен и согласен, отсутствует. Данная информация указана в Условиях оказания услуги "Автоматический информатор состояния баланса". ОАО "Мегафон" не представлено доказательств об ознакомлении абонента с данными Условиями оказания услуги "Автоматический информатор состояния баланса".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что абонент не был надлежащим образом уведомлен о том, что при запросе баланса через USSD запрос: *100# он соглашается на получение информации об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц.

Кроме того, в пунктах 14.14, 14.14.2, 14.15 представленных в материалы дела обществом Условий оказания услуг связи ОАО "Мегафон", утвержденных приказом N 5-СЕО-А01 -17/13 от 22.01.2013 определено, что подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 Условий следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе "не согласен" информационной карты; путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления.

Материалами дела подтверждается, что абонент воспользовался обоими способами отказа от получения рекламы, т.е. как посредством письменного уведомления, так и посредством проставления соответствующей отметки в договоре об оказании услуг связи, реализовав тем самым право на отказ.

При этом следует отметить, что пункт 14.15 Условий, определивший порядок отказа от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 Условий, не содержит каких - либо исключений из данного условия для абонента, в том числе, в части оказания услуги по Условиям оказания услуги "Автоматический информатор состояния баланса".

Доказательства технической невозможности реализации права абонента на отказ от получения рекламы, предусмотренный пунктом 14.15 Условий общества, посредством автоматического информирования состояния баланса при запросе состояния баланса *100# в деле отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что абонент не указал, какую именно информацию он получал от оператора сотовой связи после запроса им баланса своего лицевого счёта, что не позволяет однозначно рассматривать её как рекламу, несостоятелен ввиду следующего.

В адрес УФАС по СК поступило заявление от абонента Воловникова О.Г. с приложениями. Согласно содержания данного заявления и ответов ОАО "Мегафон" следует, что абонент жалуется на получение рекламы без его предварительного согласия, а оператор указывает, что при запросе баланса данным способом абонент всегда будет получать рекламу и предлагает воспользоваться иными способами получения запроса баланса без рекламной информации 0501, а также направление sms - сообщение BAL на номер 000100. Данные способы запроса баланса не являются равноценными предыдущему:

0501 является голосовым оповещением о состоянии счёта, что не удобно для людей с плохим слухом или людей, находящихся в шумных местах; направление sms - сообщения BAL на номер 000100 является более трудоёмким и предоставляет информацию о состоянии счёта через определённый промежуток времени). Таким образом, ОАО "Мегафон" в своих объяснениях абоненту от 05.15.2012 г.; 08.12.2013 г. признаёт факт отправки именно рекламных сообщений. Необходимо заметить, что рекламная информация через USSD запрос: *100# не сохраняется в памяти телефона и не позволяет абоненту пользоваться полноценно функциями телефона в момент получения запроса о балансе, также в данном сообщении отсутствует дата и время направления данного запроса, что значительно осложняет фиксацию данной рекламы как доказательства незаконной рассылки. За период проведения административного расследования абонентом было представлено доказательство о направлении рекламной информации на его абонентский номер следующего содержания "Информация 22,54 руб.* Женщины в картинах мастеров! *505*225# (4 р/сут) только 18+. ОК."

В УФАС по СК от ОАО "Мегафон" поступили письменные объяснения вх. N 10672 от 09.10.13г., в том числе, Приложение N 4, исходя из которых следует, что ОАО "Мегафон" в период с 01.07.2013 г. в сегменте "все кроме юр. лиц" рассылало информацию об акциях, товарах и услугах третьих лиц, которая по совокупности признаков является рекламой и не относится к информации, направляемой операторами сотовой связи своим абонентам, содержащей сведения о порядке исполнения или изменений условий исполнения обязательств по предоставлению "базовых" услуг в рамках условий и предмета заключённого договора. В соответствии с Приложением N 4 к письменным объяснениям вх. N 10672 от 09.10.13г. следует, что указанная абонентом реклама была направлена на его абонентский номер 08.09.2013 г.

ОАО "Мегафон" не уведомил надлежащим образом абонента о том, что при запросе баланса посредством USSD запрос: *100#, им будут осуществляться конклюдентные действия, которые приведут к получению рекламы и не получил согласия абонента на то, что помимо услуг связи, предусмотренных договорами, ему будут оказаны иные услуги в виде рекламных сообщений, не относящихся к услугам связи.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования -товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из части 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 указанного Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из части 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08 октября 2012 г., следует, что, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, действия абонента, направленные на получение информации о балансе не могут расцениваться, как согласие его на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц указанных в Приложении N 4 к письменным объяснениям вх. N 10672 от 09.10.13г.

Следовательно, у оператора сотовой связи ОАО "Мегафон" отсутствует согласие абонента на получение смс - рекламы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реклама ОАО "Мегафон" является ненадлежащей и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

У ОАО "Мегафон" имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Административным органом были надлежащим образом установлены, как вина общества, так и событие и состав административного правонарушения, что подтверждается материалами дела.

Нарушений процессуального характера УФАС по СК при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу N А63-167/2014.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу N А63-167/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников