Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 17АП-11855/14

Требование: о понуждении исполнить договор на оказание услуг, по договору энергоснабжения

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции изменено

г. Пермь

31 октября 2014 г.

Дело N А71-1307/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Гладких Д.Ю., Крымджановой Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца, открытого акционерного общества "Ижевские электрические сети"; от открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"; от третьего лица, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, открытого акционерного общества "Удмуртская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 11 июля 2014 года

по делу N А71-1307/2014,

принятое судьей Ветошкиной М.А.,

по иску открытого акционерного общества "Ижевские электрические сети" (ОГРН 1131841002655, ИНН 1841033006)

к открытому акционерному обществу "Удмуртская энергосбытовая компания" (ОГРН 1051802500023, ИНН 1835062930)

третье лицо: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"

об исполнении обязательства в натуре,

установил:

Открытое акционерное общество "Ижевские электрические сети" (далее - ОАО "ИЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к открытому акционерному обществу "Удмуртская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания", ответчик) об обязании исполнить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N К-146 от 25.03.2009 в натуре, а именно: включить объем выявленного истцом безучетного потребления электрической энергии в размере 368 856,32 кВтч в объем переданной истцом потребителям электрической энергии (с учетом удовлетворенного судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства истца об уточнении исковых требований - т.1 л.д.5-7; т.2 л.д.76-77, 102).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.02.2014 (т.1 л.д.1-4) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ОАО "МРСК Центра и Приволжья", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11 июля 2014 года (резолютивная часть решения объявлена 26.06.2014, судья М.А.Ветошкина) исковые требования удовлетворены. На ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" возложена обязанность исполнить в натуре договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N К-146 от 25.03.2009, а именно, в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда включить в объем переданной ОАО "ИЭС" электрической энергии 343 501,47 кВт/ч. безучетного потребления электрической энергии. С ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" в пользу ОАО "ИЭС" взыскано 4 000 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано (т.2 л.д.116-126).

Ответчик (ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания"), не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным в связи с тем, что судом неполно выяснены имеющие значение для дела обстоятельства, неправильно применены нормы материального права, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, а также решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, заявитель просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель считает, что истец избрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Заявитель указал, что в соответствии со статьей 396 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре может быть удовлетворено судом только в случае, если эта обязанность прямо предусмотрена договором. Такая обязанность договором N К-146 от 25.03.2009 не предусмотрена, ссылки суда на пункты 5.2.5 и 6.3 договора являются ошибочными.

По мнению ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания", при оформлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии, сетевой организацией не соблюдены установленные требования к оформлению актов, в связи с чем обоснован отказ ответчика от включения указанных в актах объемов электрической энергии в объем услуги по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией. Апеллянт указал, что при наличии у ответчика конкретных возражений и замечаний по каждому акту о неучтенном потреблении электрической энергии, суд ограничился общей оценкой по всем составленным актам, не рассматривая каждый акт в отдельности на законность, обоснованность и правильность оформления.

Ответчик полагает, что решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (потребителей, в отношении которых истец составил акты о неучтенном потреблении электрической энергии). Объем безучетного потребления сформирован из 22 актов в отношении 22 потребителей - физических лиц. Включение в объем переданной ОАО "ИЭС" электрической энергии количества энергии, указанного в актах, приведет к доначислению и выставлению ответчиком счетов на оплату безучетно потребленной электроэнергии 22 потребителям, в отношении которых составлены акты.

В судебном заседании 14.10.2014 представители открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (Торосян М.П., доверенность N ЭСБ-080 от 29.09.2014, паспорт; Тебенькова С.А., доверенность N ЭСБ-079 от 29.09.2014, паспорт) на доводах жалобы настаивали, просили ее удовлетворить, решение - отменить. Заявили ходатайство о процессуальном правопреемстве. В связи с реорганизацией ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" в форме присоединения просили произвести замену ответчика на его правопреемника - открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс"). В обоснование ходатайства представили выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 01.10.2014 и от 02.10.2014.

Заявление о процессуальном правопреемстве судом апелляционной инстанции принято к рассмотрению.

Представитель истца, ОАО "ИЭС" (Головин М.И., доверенность N 12/65 от 04.07.2014, паспорт), в заседании суда апелляционной инстанции 14.10.2014 против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Находя решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции 14.10.2014 третье лицо (ОАО "МРСК Центра и Приволжья") явку представителя не обеспечило, представило письменный отзыв, в котором доводы жалобы отклонило как несостоятельные. Находя решение суда законным и обоснованным, просило оставить его без изменения. В порядке части 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации известило арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 (резолютивная часть от 14.10.2014) на основании статей 138, 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство по делу было отложено до 16 час. 30 мин. 28 октября 2014 года. На стороны возложена обязанность представить суду расчет объема электрической энергии, поставленной в спорный по настоящему делу период потребителям - физическим лицам, в отношении которых составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии, произведенный в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"; произвести сверку расчетов. Также сторонам было предложено рассмотреть возможность заключения мирового соглашения.

28 октября 2014 года рассмотрение дела продолжено в том же составе судей.

В судебное заседание 28.10.2014 ответчик, третье лицо явку представителей не обеспечили.

ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" представило дополнительные пояснения к жалобе, копии выписок из реестра объемов переданной электроэнергии по сетям ОАО "ИЭС" за период с августа 2012 года по сентябрь 2013 года, копию сводной выписки об объемах переданной электроэнергии по сетям истца за период с августа 2012 года по октябрь 2013 года, информацию об объемах начислений ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" по спорным актам, справки об отсутствии лицевого счета. Ответчик указал, что истцом при расчете объема безучетного потребления ошибочно не были учтены объемы электроэнергии за спорный период, которые были начислены потребителям - физическим лицам за тот же период и, соответственно, включены в объем переданной истцом электрической энергии. По мнению апеллянта, объем безучетного потребления, определенный истцом, рассчитан в нарушение Правил N 354, в связи с этим заявленные требования не обоснованы и не доказаны. В порядке части 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" известило арбитражный суд о возможности рассмотрения жалобы в отсутствие его представителя.

Ходатайство ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" о приобщении дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Представитель истца (Головин М.И., доверенность N 12/65 от 04.07.2014, паспорт) в заседании суда апелляционной инстанции 28.10.2014 против удовлетворения жалобы возражал; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву и проекта ходатайства об утверждении мирового соглашения по делу N А71-1307/2014. Пояснил, что расчет объемов электрической энергии в актах о безучетном потреблении электроэнергии был произведен в соответствии с положениями пункта 62 Правил N 354.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании статей 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 28.10.2014 объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 29.10.2014 для подготовки ОАО "ИЭС" расчета объема электрической энергии, подлежащего включению в полезный отпуск с учетом представленной ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" информации об объемах электрической энергии, предъявленных к оплате потребителям - физическим лица.

В судебное заседание 29.10.2014 участвующие в деле лица явку представителей не обеспечили.

От ОАО "ИЭС" поступили дополнения к отзыву, в которых приведен расчет объема электрической энергии в отношении потребителей - физических лиц, подлежащий включению в полезный отпуск электрической энергии. Согласно расчету истца объем электрической энергии составляет 296 684,50 кВтч.

Ходатайство ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" о процессуальном преемстве судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено.

Согласно пункту 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Правопреемство, которое имеет место при реорганизации юридических лиц в форме присоединения, относится к числу универсальных. Это означает, в частности, что к правопреемнику переходят все права и обязанности присоединенного юридического лица, в том числе и те права и обязанности, которые не признаются или оспариваются участниками гражданско-правовых отношений, а также те, которые на момент реорганизации не были выявлены.

Из выписок из ЕГРЮЛ N 3337 от 01.10.2014, N 12428 от 01.10.2014 видно, что ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" прекратило деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", последнее является правопреемником ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания".

Оценив представленные документы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии предусмотренных статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для удовлетворения заявления о процессуальном правопреемстве.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, приказом Минпромэнерго Удмуртской Республики от 19.08.2011 N 05-35 "О статусе гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Удмуртской Республики и согласовании зон деятельности гарантирующего поставщика" ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" присвоен статус гарантирующего поставщика электроэнергии на территории Удмуртской Республики, при этом истец осуществляет продажу электрической энергии её покупателям на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Приказом Минпромэнерго Удмуртской Республики от 01.10.2014 N 05-71 "О присвоении статуса гарантирующего поставщика открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" с 1 октября 2014 года статус гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Удмуртской Республики присвоен ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в административных границах Удмуртской Республики, за исключением зоны деятельности открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт". С указанной даты ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" признано организацией, утратившей статус гарантирующего поставщика в отношении зоны деятельности - административные границы Удмуртской Республики, за исключением зоны деятельности открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт".

ОАО "ИЭС" является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии.

Между ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (Заказчик), ОАО "ИЭС" (Исполнитель), ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (Энергосбытовая компания 1), обществом с ограниченной ответственностью "Региональный энергосбытовой комплекс" (Энергосбытовая компания 2) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N К-146 от 25.03.2009 (далее - договор N К-146 от 25.03.2009; т.1 л.д.10-18).

Согласно пункту 11.1 срок действия договора согласован сторонами с момента подписания по 31.12.2010 (в редакции дополнительного соглашения N 12/187 от 25.11.2009). Стороны распространили действие договора на взаимоотношения, возникшие с 01.01.2009.

Договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (пункт 11.2 договора N К-146 от 25.03.2009). Сведений о прекращении действия договора N К-146 от 25.03.2009 материалы дела не содержат.

В связи с передачей обществом с ограниченной ответственностью "Региональный энергосбытовой комплекс" прав и обязанностей гарантирующего поставщика по договорам энергоснабжения в пользу ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" на основании приказа Министерства топлива, энергетики и связи Удмуртской Республики N 9 от 19.05.2009, дополнительными соглашениями N 12/1564 от 29.06.2009, N 12/187 от 25.11.2009 в договор внесены соответствующие изменения, связанные с заменой стороны в договоре (т.1 л. д. 19-20).

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Исполнитель принял на себя обязательства оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином законном основании, а Заказчик обязался оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном разделом 7 договора.

Согласно пункту 2.2 договора N К-146 от 25.03.2009 (в редакции дополнительного соглашения N 12/187 от 25.11.2009) Энергосбытовая компания (ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания") обязуется осуществлять Исполнителю (ОАО "ИЭС") продажу электрической энергии в объеме, необходимом для компенсации потерь, возникающих в электрических сетях, ориентировочно определенном в Приложении N 2 к договору, а Исполнитель обязуется своевременно оплачивать приобретаемую электрическую энергию в порядке, установленном разделом 8 договора.

В соответствии с пунктом 3.1.6 договора N К-146 от 25.03.2009 Исполнитель вправе проводить проверки состояния средств учета, находящихся на балансе у Покупателей в соответствии с действующим законодательством РФ, а также по заявкам покупателей и(или) Заказчика осуществлять внеплановые проверки средств учета, находящихся на балансе Исполнителя. Внеплановая проверка приборов учета производится в присутствии лица, подавшего соответствующую заявку.

Исполнитель обязан своевременно оплачивать электрическую энергию, приобретаемую у Энергосбытовой компании для компенсации потерь, возникающих в электрических сетях, в порядке, установленном разделом 8 настоящего договора (пункт 3.1.13 договора).

В пункте 6.3 договора N К-146 от 25.03.2009 стороны указали, что учет электрической энергии, отпущенной из электрической сети Исполнителя, в точках поставки осуществляется приборами учета, определенными в приложении N 4 к договору, а также расчетными методами (согласно приложению N 5 к договору), в том числе, учитывается количество электрической энергии, рассчитанное в актах о неучтенном (безучетном) потреблении.

Согласно пункту 7.3 договора N К-146 от 25.03.2009 расчет объема переданной электрической энергии осуществляется энергосбытовой компанией до момента передачи данных функций Исполнителю, на основании показаний приборов учета и расчетных способов в соответствии с порядком, установленным в приложении N 5 к договору. Объем переданной электроэнергии отражается в акте оказанных услуг.

Сроки оплаты определены в пункте 7.4 договора N К-146 от 25.03.2009.

В разделе 8 договора N К-146 от 25.03.2009 указана формула определения объема потерь, который рассчитывается как разность между количеством электрической энергии, поступившей в электрическую сеть Исполнителя в точках приема, и количеством электрической энергии, переданной в точках поставки, определенной в соответствии с пунктом 6.3 договора.

В период с января по октябрь 2013 года ОАО "ИЭС" (сетевая организация) при проведении проверок по соблюдению потребителями порядка учета электрической энергии, выявило факты безучетного потребления электрической энергии, о чем сотрудниками истца составлены акты N 13/031 от 22.01.2013, N 13/119 от 27.03.2013, N 13/132 от 09.04.2013, N 13/138 от 17.04.2013, N 13/139 от 18.04.2013, N 13/141 от 22.04.2013, N 13/143 от 24.04.2013, N 13/150 от 07.05.2013, N 13/154 от 20.05.2014, N 13/155 от 20.05.2013, N 13/156 от 20.05.2013, N 13/162 от 24.05.2013, N 13/170 от 05.06.2013, N 13/188 от 24.06.2013, N 13/190 от 25.06.2013, N 13/195 от 06.07.2013, N 13/196 от 06.07.2013, N 13/197 от 06.07.2013, N 13/198 от 09.07.2013, N 13/225 от 16.09.2013, N 13/230 от 21.09.2013, N 13/236 от 08.10.2013, N 13/238 от 09.10.2013, N 13/241 от 22.10.2013 (т.1 л.д.95-153; т.2 л.д. 7-61).

На основании данных актов истцом рассчитан объем безучетного потребления электрической энергии, подлежащего включению в полезный отпуск. Акты и расчеты переданы истцу.

13.12.2013 истец направил ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" претензию от 12.12.2013 N 12/4535 с приложением актов о неучтенном потреблении электрической энергии, в которой предложил гарантирующему поставщику в течение 5 дней с момента получения претензии рассмотреть акты, включить объемы электрической энергии, определенные по актам, в полезный отпуск сетевой организации (истца) и оплатить услуги сетевой организации по передаче электрической энергии (т.1 л.д.24-26).

Претензия истца оставлена ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили ОАО "ИЭС" основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из доказанности фактов безучетного потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами, наличия правовых оснований для включения в полезный отпуск рассчитанного истцом объема безучетно потребленной электрической энергии, зафиксированного актами, за исключением 25 354,85 кВтч, поскольку акты N 13/139 от 18.04.2013, N 13/190 от 25.06.2013 в материалы дела не представлены.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений к жалобе и отзыву, заслушав объяснения представителя истца, ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Гражданско-правовые отношения между ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (правопреемником которого является ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") и ОАО "ИЭС", связанные с оказанием услуг по передаче электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях, регулируются договором N К-146 от 25.03.2009, параграфом 6 главы 30, главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, законодательством об электроэнергетике.

В силу статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", гарантирующий поставщик (ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания"), сетевая организация (ОАО "ИЭС"), являются субъектами розничных рынков электрической энергии. Порядок взаимодействия субъектов розничных рынков определяется положениями (правилами), утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

К таким правилам относятся Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 4 Основных положений N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно пункту 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В соответствии с условиями договора N К-146 от 25.03.2009 (пункт 6.3, раздел 8) учет электрической энергии, отпущенной из сети ОАО "ИЭС" для целей определения объема услуг по передаче электрической энергии, определения размера потерь в электрических сетях, осуществляется приборами учета, а также расчетными методами, в том числе учитывается количество электрической энергии, рассчитанное в актах о неучтенном потреблении.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действующим законодательством и условиями заключенного сторонами договора предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика включить в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии объем безучетного потребления.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе, в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 189 Основных положений N 442 сетевая организация передает до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, соответствующему гарантирующему поставщику способом, позволяющим подтвердить факт получения, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. Так, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Под потребителем электрической энергии понимается лицо, приобретающее электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно статье 292 Гражданского кодекса Российской Федерации члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, имеют право пользования этим помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством, в том числе, потреблять коммунальные услуги и их оплачивать, несут солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением.

Возражения ответчика о том, что акты о неучтенном потреблении не соответствуют по форме и содержанию требованиям пунктов 192, 193 Основных положений N 442, судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены.

Акты о неучтенном потреблении изложенным в нормах права требованиям соответствуют и содержат сведения о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о лицах, осуществляющих потребление; о дате предыдущей проверки; о приборах учета на момент составления акта; объяснения лиц, осуществляющих безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). Все акты потребителями подписаны без возражений.

Ответчик с заявлением о фальсификации представленных актов в суд не обращался, доказательств, свидетельствующих о недостоверности изложенных в актах сведений, не представил (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об отказе граждан, в отношении которых составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, оплатить рассчитанный сетевой организацией объем потребленного ресурса. Доказательства оспаривания актов, признания их недействительными ответчиком также не представлено.

Поскольку в рассматриваемом случае электрическая энергия поставлялась потребителям - физическим лицам, суд первой инстанции правомерно признал, что при определении объема электрической энергии, потребленной гражданами, подлежат применению Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Согласно подпункту "б" пункта 34 Правил N 354 при обнаружении неисправностей, повреждений коллективного (общедомового), индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета или распределителей, нарушения целостности их пломб потребитель обязан немедленно сообщать об этом в аварийно-диспетчерскую службу исполнителя или в иную службу, указанную исполнителем.

В соответствии с подпунктами "г", "е" пункта 35 Правил N 354 потребитель не вправе самовольно нарушать пломбы на приборах учета и в местах их подключения (крепления), демонтировать приборы учета и осуществлять несанкционированное вмешательство в работу указанных приборов учета и несанкционированно подключать оборудование потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения напрямую или в обход приборов учета, вносить изменения во внутридомовые инженерные системы.

По смыслу указанных норм права нарушение пломб на приборе учета, его повреждение, вмешательство в его работу, несанкционированное подключение оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам искажает данные о фактическом объеме потребления электроэнергии, что является безучетным потреблением электрической энергии.

В соответствии с пунктом 62 Правил N 354 при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать) такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.

Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления такого подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения.

При обнаружении исполнителем факта несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или нежилом помещении потребителя, повлекшего искажение показаний такого прибора учета, исполнитель обязан прекратить использование показаний такого прибора учета при расчетах за коммунальную услугу и произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу для потребителя исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности имеющегося ресурсопотребляющего оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, указанной в акте проверки состояния прибора учета, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения такого вмешательства. Если дату осуществления несанкционированного подключения или вмешательства в работу прибора учета установить невозможно, то доначисление должно быть произведено начиная с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлено несанкционированное подключение или вмешательство в работу прибора учета.

Из представленных актов о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что при проверке потребления выявлены нарушения (микротрещины на кожухе счетчика, скрутки на вводных проводах, отсутствие изоляции, при включенных токоприемниках индикатор счетчика на нагрузку не реагирует, дополнительные вводы от основных вводов, отсутствие и нарушение пломб госповерки, замена группы учета и установка новых и так далее), свидетельствующие о повреждении приборов учета, вмешательстве в их работу, несанкционированом подключении оборудования, срыве пломб.

Объем потребленной электрической энергии в выявленных истцом случаях несанкционированного подключения, несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета (акты N 13/031 от 22.01.2013, N 13/119 от 27.03.2013, N 13/132 от 09.04.2013, N 13/138 от 17.04.2013, N 13/139 от 18.04.2013, N 13/141 от 22.04.2013, N 13/143 от 24.04.2013, N 13/150 от 07.05.2013, N 13/154 от 20.05.2014, N 13/155 от 20.05.2013, N 13/156 от 20.05.2013, N 13/162 от 24.05.2013, N 13/170 от 05.06.2013, N 13/188 от 24.06.2013, N 13/190 от 25.06.2013, N 13/195 от 06.07.2013, N 13/196 от 06.07.2013, N 13/197 от 06.07.2013, N 13/198 от 09.07.2013, N 13/225 от 16.09.2013, N 13/230 от 21.09.2013, N 13/236 от 08.10.2013, N 13/238 от 09.10.2013, N 13/241 от 22.10.2013), рассчитан ОАО "ИЭС" в соответствии с пунктом 62 Правил N 354 и составил 368 856, 32 кВтч (с учетом принятого судом уточнения исковых требований - т.2 л.д.76-77).

Выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом безучетного потребления электрической энергии в объеме 25 354,85 кВтч, в связи с тем, что акты N 13/139 от 18.04.2013, N 13/190 от 25.06.2013, на которые истец ссылается в качестве основания предъявления требования, в материалы дела не представлены, соответствуют фактическим обстоятельствам и лицами, участвующими в деле, не оспорены.

Оспаривая расчет истца, ответчик, несмотря на предоставленное ему судом апелляционной инстанции дополнительное время, контррасчет объема электрической энергии, произведенного в соответствии с положениями Правил N 354, не представил, указанные в реестрах объемы электрической энергии, предъявленные к оплате гражданам, соответствующим расчетом не подтвердил, не указал метод определения объема электрической энергии (по прибору учета, по нормативу потребления коммунальной услуги или иной, предусмотренный действующим законодательством).

С учетом изложенного, вопреки доводам жалобы, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания недостоверным осуществленного истцом расчета объема электрической энергии, подлежащего включению в полезный отпуск на основании актов, имеющихся в деле.

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей истца и ответчика, при определении размера исковых требований ОАО "ИЭС" не учло объем электрической энергии по потребителям, указанным в актах, которое было включено гарантирующим поставщиком в полезный отпуск за тот же период времени.

В материалы дела ответчиком представлены копии выписок из реестра объемов переданной электроэнергии по сетям ОАО "ИЭС" за период с августа 2012 года по сентябрь 2013 года, сводной выписки об объемах переданной электроэнергии по сетям истца за период с августа 2012 года по октябрь 2013 года, информация об объемах начислений ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" по спорным актам, справки об отсутствии лицевого счета.

Из представленной ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" информации следует, что ответчиком в объем полезного отпуска за период безучетного потребления включено 120 563,045 кВтч.

Истец, проверив расчет ответчика, установил, что, определяя объемы электрической энергии, поставленной спорным потребителям, ответчик не учел периоды, указанные в актах безучетного потребления.

С учетом представленной ответчиком информации истцом произведен расчет объема электрической энергии, подлежащего включению в объем полезного отпуска, который составил 296 684,50 кВтч.

В расчете истца не учтены сведения из актов N 13/139 от 18.04.2013, N 13/190 от 25.06.2013 (не были представлены в материалы дела), N 13/162 от 25.04.2013 (согласно информации ответчика лицевой счет закрыт с декабря 2008 года).

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования ОАО "ИЭС" в части обязания ответчика исполнить договор N К-146 от 25.03.2009 в натуре, а именно, в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу включить в объем переданной истцом электрической энергии 296 684,50 кВтч безучетного потребления электрической энергии.

Возражения ответчика о том, что истцом избран неверный способ защиты права судом первой инстанции правомерно признаны несостоятельными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо само определяет способ защиты его нарушенного права.

Возможность выбора лицом, полагающим, что его права нарушены, того или иного способа защиты предполагает необходимость учета им характера допущенного в отношении него нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять материально-правовой интерес.

Выбор способа защиты зависит от характера спорного правоотношения и регулирующих его норм права. Вместе с тем, если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, то лицо, обратившееся в суд за защитой своего нарушенного права, вправе применять лишь этот способ.

Указанной статьей Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен, среди прочих, такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Данный способ защиты применяется с целью реального исполнения должником своего обязательства и предполагает понуждение ответчика к совершению им действий в силу имеющегося гражданско-правового обязательства.

Исходя из специфики исковых требований о понуждении к исполнению обязательства, в предмет доказывания по таким делам входит установление наличия обязанности лица исполнить данное обязательство и законность данного обязательства.

В данном случае обязанность ответчика включить в объем переданной истцом электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии предусмотрена пунктами 188, 189 Основных положений N 442, пунктами 5.2.5, 6.3, разделом 8 договора N К-146 от 25.03.2009. Не включение истцом в объем переданной потребителям электрической энергии объема безучетного потребления влечет за собой включение данного объема в объем потерь электрической энергии в сетях истца и оплату последним стоимости такой электрической энергии, что влечет для истца несение дополнительных затрат, которые собственно затратами истца не являются и не связаны с недобросовестным исполнением им функций сетевой организации.

Таким образом, избранный истцом способ защиты нарушенного права является надлежащим.

Нарушений процессуальных норм права, являющихся безусловным основанием для отмены оспариваемого решения, судом первой инстанции не допущено.

Довод ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального законодательства, выразившихся в том, что к участию в деле не привлечены потребители, в отношении которых истец составил акты о неучтенном потреблении электрической энергии, апелляционным судом отклонен как несостоятельный.

В суде первой инстанции ответчик ходатайство о привлечении потребителей электрической энергии к участию в деле в качестве третьих лиц не заявлял.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Обжалуемое решение не содержит выводов о правах и обязанностях лиц, в отношении которых истцом составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11 июля 2014 года подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. 00 коп. относятся на истца, поскольку жалоба ответчика удовлетворена частично.

Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных однородных требований (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. 00 коп. (4 000 руб. 00 коп. - 2 000 руб. 00 коп.).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" о процессуальном правопреемстве по делу N А71-1307/2014 удовлетворить.

Произвести замену ответчика, открытого акционерного общества "Удмуртская энергосбытовая компания" на его процессуального правопреемника открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс".

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11 июля 2014 года по делу N А71-1307/2014 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" исполнить в натуре договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупке электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N К-146 от 25.03.2009, а именно, в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда включить в объем переданной открытым акционерным обществом "Ижевские электрические сети" электрической энергии 296 684,50 кВт/ч безучетного потребления электрической энергии.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" в пользу открытого акционерного общества "Ижевские электрические сети" 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.Г.Масальская

Судьи

Д.Ю.Гладких Д.И.Крымджанова