Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2014 г. N 12АП-9335/14 (ключевые темы: результаты работ - договор строительного подряда - работа по договору подряда - срок для устранения недостатков - взыскание пени)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2014 г. N 12АП-9335/14

г. Саратов

05 ноября 2014 г.

Дело N А57-11084/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Клочковой Н.А.,

судей - Лыткиной О.В., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Умаровой Н.С.,

при участии в судебном заседании:

от производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" - Гришенков А.Н., по доверенности от 01.07.2013, Кипчатов Г.Т. по доверенности от 23.01.2013 N 11,

от индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича - Сапрыкин С.А. по доверенности от 01.01.2014,

иные лица, участвующие в деле - не явились, извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений (приобщены к материалам дела),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар", индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 08 августа 2014 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 22.08.2014) по делу N А57-11084/2013, принятое судьей Мещеряковой И.В.,

по исковому заявлению производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" (410002, г. Саратов, ул. им. Чернышевского Н.Г., 197, 36; ИНН 6450002707, ОГРН1026402190737)

к индивидуальному предпринимателю Шмеркевичу Александру Борисовичу (г. Саратов, ул. Яблочкова, д.22, кв.3; ИНН 645000187247, ОГРН 304645525700069)

о взыскании 849281 руб.60 коп.

и встречное исковое заявление о взыскании убытков 258036 руб. 10 коп., пеней за просрочку выполнения работ 416352 руб. 36 коп., пеней за нарушение срока устранения недостатков 148236 руб. 10 коп., уменьшении установленной цены за работу в размере 76389 руб. 50 коп.

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Пластконструктор" (г. Саратов); общество с ограниченной ответственностью "Техпроминвест" (г. Саратов)

УСТАНОВИЛ:

Производственно-коммерческое закрытое акционерное общество "Харсар" (далее - ПК ЗАО "Харсар") обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Шмеркевичу Александру Борисовичу (далее ИП Шмеркевич А.Б.) о взыскании задолженности по договору N 9 от 24.05 2012 в размере 889 203 руб. 08 коп.

Определениями от 14.04.2014, 12.05.2014 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Пластконструктор", общество с ограниченной ответственностью "Техпроминвест".

Определением от 12.12.2013 суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению уменьшение ПК ЗАО "Харсар" суммы заявленных требований до 849 281 руб. 60 коп.

Индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б. предъявил встречный иск о взыскании пеней за несвоевременное выполнение работ в размере 495 440 руб. 67 коп., пеней за несвоевременное устранение недостатков выполненных работ в размере 76 389 руб. 50 коп., уменьшении установленной по договору N 9 от 24.05.2012 г. цены на 76 389 руб. 50 коп. и убытков в размере 182 410 руб. 50 коп.

Определением от 14.04.2014 суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению уточнение встречных исковых требований, в которых индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б. просил взыскать с ПК ЗАО "Харсар" убытки в размере 258 036 руб. 10 коп., пени за нарушение срока устранения недостатков по договору от 05.04.2013 в размере 148 236 руб. 10 коп., пени за просрочку исполнения работ в размере 423 594 руб. 07 коп.

В судебном заседании от 14.04.2014 индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б заявил отказ от встречного иска в части требований об уменьшении установленной цены за работу по договору N 9 от 24.05.2012 в размере 76 389 руб. 50 коп.

В судебном заседании ИП Шмеркевич А.Б. заявил отказ от встречного иска в части требований о взыскании пени за нарушение срока устранения недостатков по договору от 05.04.2013 в размере 148 236 руб. 10 коп.

Решением от 08 августа 2014 года исковые требования производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" удовлетворены частично.

С индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича взыскана стоимость выполненных работ по договору подряда N 9 от 24.05.2012 в размере 778 859 руб. 07 коп. Во взыскании 70 422 руб. 53 коп. отказано.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича удовлетворены частично.

С производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" взысканы убытки в размере 258 036 руб. 10 коп.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича о взыскании с производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" пеней за просрочку выполнения работ по договору подряда N 9 от 24.05.2012 в размере 416 352 руб. 36 коп. оставлены без рассмотрения.

Производство по делу в части исковых требований индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича к производственно-коммерческому закрытому акционерному обществу "Харсар" о взыскании пеней за нарушение срока устранения недостатков работ по договору подряда N 9 от 24.05.2012 в размере 148 236 руб. 10 коп. прекращено.

Производство по делу в части исковых требований индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича об уменьшении установленной цены за работу по договору подряда N 9 от 24.05.2012 г. в размере 76 389 руб. 50 коп. прекращено.

В результате зачета первоначального и встречного исков с индивидуального предпринимателя Шмеркевича Александра Борисовича в пользу производственно-коммерческого закрытого акционерного общества "Харсар" взыскано 520 822 руб. 97 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 112 руб. 23 коп.

Производственно-коммерческому закрытому акционерному обществу "Харсар" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 933 руб. 12

Индивидуальному предпринимателю Шмеркевичу Александру Борисовичу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 13 623 руб. 93 коп.

Принимая отказ от части встречного иска и прекращая производство по делу в части требований о взыскании пеней за нарушение срока устранения недостатков работ по договору подряда N 9 от 24.05.2012 в размере 148 236 руб. 10 коп. и об уменьшении установленной цены за работу по договору подряда N 9 от 24.05.2012 в размере 76 389 руб. 50 коп., суд руководствовался статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, индивидуальный предприниматель Шмеркевич Александр Борисович обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, производственно-коммерческое закрытое акционерное общество "Харсар" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, удовлетворив первоначальные исковые требования в полном объеме, отказать индивидуальному предпринимателю Шмеркевичу А.Б. во взыскании убытков.

В судебном заседании представитель Шмеркевича А.Б. поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, возражал против апелляционной жалобы ПК ЗАО "Харсар", просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании представитель ПК ЗАО "Харсар" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, возражал против апелляционной жалобы ИП Шмеркевича А.Б., просил решение суда первой инстанции изменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о судебном заседании на сайте арбитражного суда, не обеспечили явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции и суд, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в их отсутствие.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Как следует из материалов дела, 24.05.2012 сторонами был заключен договор N 9, согласно которому подрядчик (ПК ЗАО "Харсар") обязуется по заданию заказчика (ИП Шмеркевич А.Б.) с использованием своих материалов выполнить работу по изготовлению и монтажу алюминиевых конструкций с остеклением и по устройству вентилируемого фасада на объекте - строящееся здание учреждения здравоохранения, расположенное по адресу Саратовская область, г. Энгельс, ул. Им. Горького, в районе дома N 26 в соответствии со сметами N 1 и N 2, утвержденными заказчиком, сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.2 договора стороны согласовали срок производства работ - 90 дней с даты поступления денег на расчетный счет по первому этапу оплаты и подписания акта о предоставлении строительных проемов (плоскостей).

Цена договора составляет 9 000 000 руб. (п. 4.1 договора); цена определена сметами N N 1 и 2 (приложение N 1 к договору) и может быть изменена по взаимному соглашению сторон в случае увеличения или уменьшения объема работ ( п. 4.2 договора).

Согласно раздела 5 договора заказчик производит оплату поэтапно путем перечисления денежных средств на расчетный счет или в кассу подрядчика; оплата платежей осуществляется заказчиком в соответствии с графиком финансирования (приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 7.3 сдача-приемка выполненных работ оформляется сторонами путем составления акта. Акт подписывают уполномоченные представители сторон. Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от исполнителя акта сдачи-приемки выполненных работ подписать его или представить свои замечания в письменном виде с указанием недостатков выполненных работ. При наличии таких недостатков стороны составляют акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Выявленные дефекты и недостатки должны быть устранены подрядчиком в течение 10 дней с момента получения перечня недостатков выполненных работ от заказчика.

Индивидуальным предпринимателем Шмеркевичем А.Б. была произведена оплата на общую сумму 8 108 718 руб. 40 коп. платежными поручениями N 130 от 01.06.2012 на сумму 4 529 778 руб. 05 коп., N 196 от 17.07.2012 на сумму 1 431 272 руб. 80 коп., N 224 от 24.08.2012 на сумму 677 577 руб. 25 коп., N 278 от 24.09.2012 на сумму 1 170 090 руб. 30 коп., N 358 от 16.11.2012 на сумму 150 000 руб., N 365 от 23.11.2012 на сумму 150 000 руб.

ПК ЗАО "Харсар" были выполнены работы и в соответствии с пунктом 6.1.6 договора индивидуальному предпринимателю Шмеркевичу А.Б. были направлены акты о приемке выполненных работ N 5 от 31.10.2012 на сумму 509 524 руб. 53 коп. (почтовая квитанция от 23.11.2012), N 6 от 28.12.2012 на сумму 105 048 руб. 49 коп. (почтовая квитанция от 28.12.2012) и N 7 от 20.02.2013 на сумму 274 630 руб. 06 коп. (почтовая квитанция от 05.03.2013).

ИП Шмеркевич А.Б. факт получения данных актов о приемке выполненных работ не отрицает.

21.03.2013 за исх. N 11 индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б. направил в адрес ПК ЗАО "Харсар" отказ от подписания актов приема-сдачи выполненных работ, ссылаясь на некачественно выполненные работ - 15 лопнувших или имеющих иные недостатки витражей, и требование устранить выявленные дефекты.

Ранее, в письме исх. N 27 от 05.03.2013, ПК ЗАО "Харсар" сообщал ИП Шмеркевичу А.Б. о том, что при визуальном осмотре были установлены повреждения стеклопакетов; возможной причиной возникновения трещин в триплексном стекле на внутренней поверхности стеклопакетов ПК ЗАО "Харсар" указывает на проведение отделочных работ с нарушениями требований расширения стеклопакетов в результате температурных изменений, в связи с чем, рекомендует немедленно организовать зазоры между внутренними поверхностями стеклопакетов и отделочными материалами.

06.03.2013 на основании письма ИП Шмеркевича А.Б. о проведении исследования стеклопакетов, установленных в здании по адресу г. Энгельс, ул. М. Горького, 26а, экспертами ФБУ "Саратовская лаборатория судебной экспертизы" МЮ РФ Комковой Е.А. и Ромакиной М.Ю. в присутствии представителей сторон был произведен осмотр остекления здания, а 04.04.2013 г. составлено экспертное исследование N 1020/2, согласно которому 13 стеклопакетов имеют разрушение слоя стекла триплекс; признаки ударного механического воздействия, как причины разрешения стекол, отсутствуют; разрушение стекла в стеклопакетах на лестничных маршах, в кабинете на 8 этаже, в палате на 7 этаже, в пищеблоке на 3этаже (2 стеклопакета) могло быть вызвано перепадами температуры и давления внутри стеклопакетов; разрушение стекла в ходе 8 этажа и в кабинете на 1 этаже носит механический характер и могло возникнуть при установке стеклопакетов.

Поскольку замену разрушенных стеклопакетов ПК ЗАО "Харсар" не произвел, ИП Шмеркевич А.Б. 02.04.2013 заключил договор с ООО "Пластконструктор", которое выполнило работы по демонтажу разрушенных стеклопакетов и монтажу новых.

Изучив доводы апелляционных жалоб, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами договор от 24.05.2012 N 9 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б. отказался от подписания представленных ему актов в связи с некачественным выполнением части работ и потребовал устранения выявленных недостатков.

Таким образом, единственным основанием для отказа в приемке работ послужило отклонение от требований качества при их выполнении.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы апеллянта, касающиеся его отказа от подписания актов приемки выполненных работ за спорный период, приходит к выводу, что мотивы отказа заказчика являются обоснованными.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 года "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований, норм и правил, не могут считаться выполненными.

Из смысла пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что в случае, если заказчик отказывается подписывать акт приемки результатов работ со ссылкой на обнаружение недостатков в работе, о которых он сообщил подрядчику, необоснованность отказа заказчика от принятия результатов работ, то есть, надлежащее качество работ и соответствие их реального объема объему, приведенному в актах КС-2 и КС-3, должен доказывать подрядчик, а не заказчик. Следовательно, по бремени доказывания факт надлежащего выполнения работ лежит на подрядчике.

Исследовав в совокупности представленные по делу доказательства, экспертное исследование N 1020/2 от 06.0.2013, приняв во внимание пояснения специалистов Каркач А.А. и Зацева В.В., а также с учетом того, что ГОСТ З 54175-2010 имеет рекомендательный характер, суд пришел к правомерному выводу о том, что выявленные дефекты стеклопакетов возникли по причине их некачественности.

ПК ЗАО "Харсар" участвовало в экспертизе, проведенной ФБУ "Саратовская лаборатория судебной экспертизы", ознакомлено с её результатом, что подтверждается письмом ИП Шмеркевича А.Б. в адрес ПК ЗАО "Харсар" от 05.06.2013 N 14.

Поскольку ПК ЗАО "Харсар" согласно условиям договора производит выполнение работ с использованием своих материалов, оно несет ответственность за их качество.

Судом первой инстанции с учетом сметы N 1 к договору произведен расчет стоимости некачественно выполненных работ, который составил 70 422,53 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным расчётом.

Истец не представил суду доказательств выполнения спорных работ по договору генподряда N 9 от 24.05.2012 с надлежащим качеством, при таких обстоятельствах судом правомерно было отказано во взыскании задолженности в сумме 70 422,53 руб.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства некачественности выполнения иных работ по спорным актам, а также доказательств оплаты их стоимости, на основании положений статей 309, 310, 711, 723, 740, 753, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск в сумме 778 859 руб. 07 коп.

Довод апеллянта, индивидуального предпринимателя Шмеркевич А.Б., о том, что оплата выполненных работ производится после предъявления подрядчиком окончательного акта сдачи-приемки работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно графика финансирования производства работ стороны установили, что окончательный расчет по договору заказчик производит через 90 дней после подписания договора.

Рассматривая встречный иск, суд первой инстанции правомерно пришел к следующим выводам.

Индивидуальным предпринимателем Шмеркевичем А.Б. предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 416 352 руб. 36 коп. на основании пункта 9.2 договора, согласно которого за нарушение подрядчиком обязательств по срокам окончания работ, подрядчик уплачивает пеню в размере 0,1% от невыполненных в срок объемов работ за каждый день просрочки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Из указанных норм следует, что претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает определенную четко прописанную процедуру, регламентирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон правоотношений.

Под досудебным порядком урегулирования споров принято понимать закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Обязанность доказывания соблюдения досудебного претензионного порядка лежит на истце (статьи 65, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Под претензией следует понимать требование стороны обязательства, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения не противоречащего законодательству способа защиты нарушенного права. Из содержания претензии должны четко следовать суть, обоснование и объем претензионных требований, а также к кому они предъявляются. Доказательством соблюдения претензионного порядка урегулирования спора является претензия и документ, подтверждающий ее получение ответчиком.

Истцом по встречному иску фактически установленный договором претензионный порядок урегулирования спора досудебного разбирательства в части предъявления требований о взыскании пеней, то есть баланс имущественных прав и интересов сторон договора, не соблюден.

Оставление искового заявления в части требований о взыскании неустойки без рассмотрения не лишает права истца на обращение с иском в суд с таким же требованием, после соблюдения претензионного порядка, предусмотренного договором и предоставления соответствующего расчета.

Учитывая, что индивидуальным предпринимателем Шмеркевичем А.Б. не представлены в материалы дела доказательства соблюдения условий пункта 9.5 договора, суд первой инстанции правомерно оставил требование о взыскании неустойки в сумме 416 352 руб. 36 коп. без рассмотрения.

Удовлетворяя встречное требование о взыскании убытков в общей сумме 258 036 руб. 10 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, заявленные ко взысканию убытки состоят из стоимости оплаты работ обществу с ограниченной ответственностью "Пластконструктор" по устранению дефектов стеклопакетов в размере 148 236 руб. 10 коп.; стоимости проведения экспертизы качества выполненных работ в размере 9800 руб. и стоимости получения технического заключения в размере 100 000 руб.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками. При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: причина предшествует следствию, причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

При наличии у заказчика претензий и замечаний по качеству выполненных работ, он не лишен права, если иное не установлено законом и договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель Шмеркевич А.Б. право выбора средства защиты, предоставленного ему законом, реализовал, заявив требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков.

В связи с неустранением замечаний в разумный срок, ИП Шмеркевич А.Б., воспользовавшись правом, предоставленным ему пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, поручил устранение недостатков другому подрядчику - обществу с ограниченной ответственностью "Пластконструктор". Стоимость устранения составила 148 236 руб. 10 коп., что подтверждается договором N 3701212 и платежным поручением N 140 от 26.04.2013.

ПК ЗАО "Харсар" стоимость затрат на устранение недостатков работ надлежащими доказательствами не опроверг.

Согласно части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

04.04.2013 экспертами ФБУ "Саратовская лаборатория судебной экспертизы" МЮ РФ составлено экспертное исследование N 1020/2, согласно которому 13 стеклопакетов имеют разрушение слоя стекла триплекс. Из данного заключение следует, что разрушение стеклопакетов могло возникнуть при установке стеклопакетов; вины заказчика в возникновении повреждений стеклопакетов при проведении экспертизы установлено не было.

Расходы на проведение экспертизы в размере 9800 руб. были понесены индивидуальным предпринимателем Шмеркевич А.Б., что подтверждается платежным поручением N 117 от 05.04.2013.

Кроме того, согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

При оформлении документов для ввода здания в эксплуатацию было выявлено отсутствие на момент выполнения работ у ответчика выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Для предоставления в орган Государственного строительного надзора допусков СРО организаций, работающих на указанной объекте, ИП Шмеркевич А.Б. запросил у ПК ЗАО "Харсар" допуск СРО на проводимые им работы, однако, ПК ЗАО "Харсар" отказалось предоставить требуемый допуск, мотивируя это тем, что у него отсутствует необходимая денежная сумма, требуемая для вступления в саморегулируемую организацию.

В связи с отсутствием свидетельства о допуске СРО для ввода в эксплуатацию здания возникла необходимость в проведении экспертизы соответствия применяемых при возведении фасада материалов нормам ГОСТов и СНиПов.

В ноябре 2012 г. ООО "Техпроминвест" провел обследование и оценку технического состояния несущих и ограждающих конструкций фасадных витражей характеристикам надежности и безопасной эксплуатации здания корпуса лечебного стационара.

Данное техническое заключение было представлено в орган строительного надзора; необходимость представления допуска СРО ПК ЗАО "Харсар" отпала.

Стоимость проведения экспертизы составила 100000 руб., что подтверждается платежным поручением N 38 от 18.02.2014.

Исследовав представленные доказательства, суд находит, что данные расходы являются убытками ИП Шмеркевич А.Б., понесенные им по вине ПК ЗАО "Харсар", в связи с чем, подлежат взысканию.

Судом при рассмотрении спора установлен факт нарушения ответчиком договорных обязательств, размер убытков и причинно-следственная связь между действиями подрядчика и возникшими у заказчика убытками, то есть вся совокупность обстоятельств, являющаяся основанием для привлечения к ответственности в виде возмещения убытков.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Всем доводам апелляционных жалоб суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 08 августа 2014 года по делу N А57-11084/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Клочкова

Судьи

О.В. Лыткина Т.Н. Телегина