Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2014 г. N 04АП-5091/14

г. Чита

06 ноября 2014 г.

Дело N А78-5189/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2014 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей В. А. Сидоренко, Г. Г. Ячменёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фоминой О. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Облстройснаб" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 августа 2014 года по делу N А78-5189/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Облстройснаб" (ОГРН 1113850030051, ИНН 3811152546) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании решения от 29.04.2014 N04-03-1769 по рассмотрению жалобы N91 незаконным,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "СтройИнжиниринг" (ОГРН 1130327003949, ИНН 0326512124; адрес: 670023, город Улан-Удэ, улица Кабанская, 2, 13), общество с ограниченной ответственностью "ВостСибдорПроект" (ОГРН 1103850025454, ИНН 3827035809; адрес: 664544, район Иркутский, поселок Новая разводная, улица Совхозная, 25), общество с ограниченной ответственностью "ПРОЕКТ" (ОГРН 1123850038344, ИНН 3811160089; адрес: 664009, город Иркутск, Микрорайон крылатый, 6,7), общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству" (ОГРН 1112540001420, ИНН 2540169573; адрес: 690002, город Владивосток, улица Комсомольская, 5, А, ОФИС 308), общество с ограниченной ответственностью "Промтехэкпертиза" (ОГРН 1070323002254, ИНН 0323828000; адрес: 670013, Бурятия респ, Улан-Удэ г, Ключевская ул, 74), Общество с ограниченной ответственностью "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт Иркутскгипродорнии" (ОГРН 1023801003060, ИНН 3808004756; адрес: город Иркутск, улица Декабрьских Событий, 88), Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1047550000717, ИНН 7536053744; адрес: 672010, Забайкальский край, Чита г, Анохина ул,17),

(суд первой инстанции судья Л.В. Бочкарникова)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кочетова Е.В. - представитель по доверенности от 17 апреля 2014;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьего лица ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства": Дашиев Ч.Б. - представитель по доверенности от 2 декабря 2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Облстройснаб" (далее заявитель, ООО "Облстройснаб", Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее антимонопольный орган, УФАС по Забайкальскому краю) о признании решения от 29.04.2014 N 04-03-1769 по рассмотрению жалобы N 91 незаконным.

Определением суда от 29.05.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены - общество с ограниченной ответственностью "СтройИнжиниринг" (далее ООО "СтройИнжиниринг"), общество с ограниченной ответственностью "ВостСибдорПроект" (далее ООО "ВостСибдорПроект"), общество с ограниченной ответственностью "ПРОЕКТ" (далее ООО "ПРОЕКТ"), общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству" (далее ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству"), общество с ограниченной ответственностью "Промтехэкпертиза" (далее ООО "Промтехэкпертиза"), Общество с ограниченной ответственностью "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт Иркутскгипродорнии" (далее ООО "ДПИ и НИИ Иркутскгипродорнии").

Определением суда от 23.06.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства" (далее ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 22 августа 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу, что комиссия Забайкальского УФАС России правомерно пришла к выводу о том, что указанное заказчиком требование не противоречит пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, кроме того, решение аукционной комиссии о признании жалобы ООО "Облстройснаб" необоснованной, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку заявитель на момент проведения аукциона не являлся его участником.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Облстройснаб" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу, что оспариваемым актом не нарушаются права ООО "Облстройснаб", так как ООО "Облстройснаб" не являлось участником аукциона. Заявитель указал, что не смог участвовать в аукционе именно по причине незаконной аукционной документации. В данном случае в форме требований к качеству, техническим характеристикам работ заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта (наличие собственной приобъектной лаборатории и сертификатов о калибровке и аттестации приборов и оборудования), что противоречит нормам частей 1, 6 статьи 31, части 3 статьи 33, части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Заявитель апелляционной жалобы считает, что установление в аукционной документации требования о представлении в составе заявки документов и сведений, не предусмотренных Законом о контрактной системе, ограничивает количество участников закупки и влечет необоснованный отказ в допуске к участию в торгах, что является нарушением процедуры проведения торгов и нарушает права предпринимателей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила отменить решение суда первой инстанции.

УФАС по Забайкальскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило в ее удовлетворении отказать и оставить решение суда первой инстанции в силе.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в суд не направили.

Представитель ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства" в судебном заседании указал на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просил отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании 21.10.2014 объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 28.10.2014, информация о перерыве размещена на официальном интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Антимонопольный орган и третьи лица: ООО "СтройИнжиниринг", ООО "ВостСибдорПроект", ООО "ПРОЕКТ", ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству", ООО "Промтехэкпертиза", ООО "ДПИ и НИИ Иркутскгипродорнии" своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства", проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 28.03.2014 заказчиком ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства" извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительному контролю за реконструкцией мостовых переходов через суходол на км 9+337 и реку Песчанку на км 9+612 автомобильной дороги А-350 Чита - Забайкальск - граница с Китайской Народной Республикой в Забайкальском крае (реестровый N 0391100002014000001), начальная максимальная цена 5 328 390 руб. и аукционная документация о проведении электронного аукциона были размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов: www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 22.04.2014 поступило восемь заявок, все участники были допущены и приняли участие в аукционе.

Согласно протоколу N 0391100002014000001-3 от 29.04.2014 по подведению итогов электронного аукциона N 0391100002014000001 были рассмотрены вторые части заявок шести участников (ООО "СтройИнжиниринг", ООО "ВостСибдорПроект", ООО "ПРОЕКТ", ОАО "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии", ООО "Промтехэкпертиза", ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству").

Аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что только одна вторая часть заявки соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Победителем электронного аукциона признан участник N 5 - ОАО "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии", предложившее начальную максимальную цену контракта 5328390 руб.

17.04.2014 в адрес УФАС по Забайкальскому краю поступила жалоба ООО "Облстройснаб" на положения аукционной документации на выполнение работ по строительному контролю за реконструкцией мостовых переходов через суходол на км. 9+337 и реку Песчанку на км. 9+612 автомобильной дороги А-350 Чита-Забайкальск-граница с КНР в Забайкальском крае (реестровый N 0391100002014000001).

29.04.2014 комиссией УФАС по Забайкальскому краю принято Решение по рассмотрению жалобы N 91 об отказе в ее удовлетворении.

Заявитель, указав на незаконность решения антимонопольного органа об отказе в удовлетворении жалобы, сославшись, что установление в аукционной документации требования о представлении в составе заявки документов и сведений, не предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) ограничивает количество участников закупки и влечет необоснованный отказ в допуске к участию в торгах является нарушением процедуры проведения торгов, нарушает права и законные интересы, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование незаконности положений аукционной документации на выполнение работ по строительному контролю за реконструкцией мостовых переходов через суходол на км 9+337 и реку Песчанку на км 9+612 автомобильной дороги А-350 Чита - Забайкальск - граница с Китайской Народной Республикой в Забайкальском крае (реестровый N 0391100002014000001) заявитель указал на ее несоответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

А именно, заявитель указал на незаконность раздела 3 Документации об электронном аукционе, где установлены требования к качеству, техническим характеристикам работ, требования к их безопасности, требования к результатам работ и иные показатели.

Пунктом 3.3. установлено, что при выполнении работ необходимо проводить контроль качества работ, материалов, изделий, конструкций, конструктивных элементов в аккредитованной на компетентность и (или) аттестованной органом по сертификации (аккредитации) для проведения испытаний лаборатории.

Исполнитель предоставляет документы, подтверждающие соответствие участника требованиям ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах":

- аттестат аккредитации и (или) аттестат о подтверждении компетентности в собственной приобъектной лаборатории, со всеми приложениями (п. а 4 раздел 6 ОДМ 218.7.001-2009. Закрепленная область деятельности должна соответствовать объектам испытаний, т.е. позволять проводить не менее 70% от объема необходимых лабораторных испытаний по всем конструктивам, устраиваемым при реконструкции согласно проектносметной документации). Перечень требуемых объектов испытаний и (или) определяемых характеристик представлен в приложении N 4 к документации об электронном аукционе.

Примечание: допускается привлечение субподрядной испытательной лаборатории по договору с организацией, не имеющей материально-технических отношений с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном Объекте, при условии, что объем субподряда не может превышать 30 % всех необходимых лабораторных испытаний (п. а 6 раздел 6 ОДМ 218.7.001-2009);

- свидетельства о поверке, сертификаты о калибровке и аттестации приборов, оборудования.

Заявитель считает, что приведенные положения устанавливают дополнительные требования к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта, что противоречит частям 1, 6 статьи 31, части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Признавая жалобу необоснованной, антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку предметом электронного аукциона является выполнение работ по строительному контролю за реконструкцией мостовых переходов, а контроль качества в соответствии с законодательством Российской Федерации проводится аккредитованной на компетентность проведения испытаний лабораторией, то установление в разделе 3.3. документации требований о необходимости предоставления во второй части заявки подтверждающих документов не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ.

Признавая решение антимонопольного органа от 29.04.2014 N 04-03-1769 по рассмотрению жалобы N 91 законным, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанное заказчиком требование не противоречит пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, кроме того, решение аукционной комиссии о признании жалобы ООО "Облстройснаб" необоснованной, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку заявитель на момент проведения аукциона не являлся его участником.

Суд апелляционной инстанции находит выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Главой 6 Закона N 44-ФЗ установлен порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (части 8, 9 статьи 106 Закона N 44-ФЗ).

Электронный аукцион (аукцион в электронной форме) - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором торги проводятся на специальном сайте (электронной площадке), а победителем становится тот, кто предложит наименьшую цену контракта (часть 4 статьи 24, часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ)

Частью 1 статьи 63 Закона N 44-ФЗ установлено, что извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

В части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ установлен перечень информации, которая указывается в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, в том числе, требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона (пункт 6).

В статье 31 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей до 04.06.2014) установлены единые требования к участникам закупки, а именно:

1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;

2) правомочность участника закупки заключать контракт;

3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;

4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;

5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;

7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов

Из части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ следует, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Так, Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации; а также установлены дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Частью 6 статьи 31 установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В статье 64 Закона N 44-ФЗ установлены требованию к содержанию документации об электронном аукционе. В частности, согласно части 1 документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; 2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Правила описания объекта закупки установлены статьей 33 Закона N 44-ФЗ, а именно заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (часть 1).

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3).

Статьей 66 Закона N 44-ФЗ установлен порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

В частях 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию первой и второй частей заявки на участие в электронном аукционе.

При этом частью 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлен запрет на требование от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Из материалов дела следует, что предметом электронного аукциона являлись работы по строительному контролю за реконструкцией мостовых переходов через суходол на км 9+337 и реку Песчанку на км 9+612 автомобильной дороги А-350 Чита - Забайкальск - граница с Китайской Народной Республикой в Забайкальском крае.

Частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (пункт 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства независимо от источников их финансирования, а также порядок определения размера затрат на проведение строительного контроля и численности работников, осуществляющих строительный контроль, по объектам, финансируемым полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета урегулирован "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 (далее Положение о проведении строительного контроля).

Предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений (пункт 2 Положения о проведении строительного контроля).

Строительный контроль проводится:

лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик);

застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик) (пункт 3 Положения о проведении строительного контроля).

Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором (пункт 6 Положения о проведении строительного контроля).

Таким образом, анализ приведенных норм Положения о проведении строительного контроля позволяет прийти к выводу, что названное Положение о проведении строительного контроля устанавливает общие требования к порядку проведения строительного контроля и при этом не устанавливает требований о наличии у исполнителя исключительно собственной лаборатории.

Более того, пункт 11 "СДОС-03-2009. Положение по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (принято решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 N 30-БНС) допускает проведение лабораторных испытаний в лабораториях лиц, осуществляющих строительство, либо в лабораториях подрядных организаций.

Следовательно, требование о наличии собственной лаборатории, а также аттестатов аккредитации, сертификатов не является требованием, установленным какими-либо нормативными актами.

Между тем, как указывалось выше частью 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлен императивный запрет на включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Тогда как в данном случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость наличия лаборатории, представления аттестата аккредитации и (или) аттестата о подтверждении компетентности в собственной приобъектной лаборатории, со всеми приложениями, а также свидетельства о поверке, сертификаты о калибровке и аттестации приборов, оборудования, что является нарушением приведенной выше нормы части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

При этом, ссылки в документации о проведении аукциона на ОДМ 218.7.001-2009 не могут быть приняты во внимание, так как данный документ - Распоряжение Росавтодора от 23.11.2009 N 485-р "Об издании и применении ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" не является нормативным правовым актом, не был официально опубликован и является документом рекомендательного характера.

Из пункта 1 данного документа следует, что он рекомендован к применению структурным подразделениям центрального аппарата Росавтодора, федеральным управлениям автомобильных дорог, управлениям автомобильных магистралей, межрегиональным дирекциям по строительству автомобильных дорог федерального значения, территориальным органам управления дорожным хозяйством субъектов Российской Федерации.

Из пункта 4 Предисловия названных Рекомендаций также следует, что данный документ имеет рекомендательный характер.

Таким образом, в данном случае применение ОДМ 218.7.001-2009 при установлении требований к аукционной документации не соответствует нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

При этом включение в аукционную документацию таких условий, которые противоречат положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, привели к нарушению конкуренции, так как из шести участников электронного аукциона победителем был признан только один из них, именно по причине, что только одна вторая часть заявки соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Вторые части заявок иных участников признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе со ссылкой на непредставление документов, предусмотренных разделами 1, 3 аукционной документации (нет аттестата аккредитации и (или) аттестата о подтверждении компетентности в собственной лаборатории и приложений к ним).

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Таким образом, учитывая, что положения аукционной документации (раздел 3) противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, что повлекло нарушение конкуренции, жалоба ООО "Облстройснаб" является обоснованной и имелись основания для ее удовлетворения, в то время как антимонопольный орган отказал в удовлетворении жалобы, что противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Кроме того, незаконным отказом антимонопольного органа в удовлетворении жалобы ООО "Облстройснаб" нарушаются права последнего на участие в аукционе, поскольку незаконно установленные требования аукционной документации (наличие собственной приобъектной лаборатории и сертификатов о калибровке и аттестации приборов и оборудования) лишили ООО "Облстройснаб" возможности принять участие в аукционе. Также представитель ООО "Облстройснаб" обратила внимание суда апелляционной инстанции на то, что независимо от заключения и исполнения контракта по спорному аукциону, вопрос о незаконности спорных требований аукционной документации важен для ООО "Облстройснаб" для будущего участия в аукционах на подобные виды работ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о законности действий антимонопольного органа являются ошибочными, а решение суда принято в нарушение норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления.

Суд апелляционной инстанции разъясняет, что в соответствии с положениями части 2 статьи 112 АПК Российской Федерации оно заявитель обратиться в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением по вопросу о судебных расходах, понесенных им в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанций, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде (в том числе и в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела во всех судебных инстанциях).

Учитывая изложенное, а также имея в виду большую вероятность обжалования настоящего постановления в кассационном порядке, суд апелляционной инстанции считает возможным оставить вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины для рассмотрения в порядке, предусмотренном статьей 112 АПК Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 августа 2014 года по делу N А78-5189/2014, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 августа 2014 года по делу N А78-5189/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 04-03-1769 от 29.04.2013 по рассмотрению жалобы N 91 признанать недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

В. А. Сидоренко Г. Г. Ячменёв