Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2014 г. N 19АП-3864/14

г. Воронеж

05 ноября 2014 г.

Дело N А35-3673/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,

судей: Яковлева А.С.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Труновой Т.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Центртрансстрой": Астахова М.А., представитель по доверенности от 24.04.2013 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Инстрой": Лозенков О.А., представитель по доверенности от 01.10.2014 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "БЛИК": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от общества с ограниченной ответственностью "Фактор-Проект": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ОГРН 1064632010332, ИНН 4632061157) на решение Арбитражного суда Курской области от 19.08.2014 года N А35-3673/2013 (судья Петрухина А.Н., по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центртрансстрой" (ОГРН 1074632000398, ИНН 4632074773) к обществу с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ОГРН 1064632010332, ИНН 4632061157) о расторжении договора подряда и взыскании 2 338 830 руб. 65 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ОГРН 1064632010332, ИНН 4632061157) к обществу с ограниченной ответственностью "Центртрансстрой" (ОГРН 1074632000398, ИНН 4632074773) о взыскании 38 788 682 руб. 42 коп., при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "БЛИК", общества с ограниченной ответственностью "Фактор-Проект",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Центртрансстрой" (далее - ООО "Центртрансстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инстрой" (далее - ООО "Инстрой", ответчик), о расторжении договора подряда N 01-01/12-П от 03.02.2012 по строительству жилого комплекса "АКАДЕМИЯ" (далее - жилой комплекс "АКАДЕМИЯ") с двумя автомобильными парковками по ул. К. Маркса вл. 66/13, 66/14, 66/10, 66/11 в г. Курске от 03.02.2012 и взыскании стоимости выполненных работ в размере 2 338 830 руб. 65 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнений).

Определением от 27.09.2013 судом первой инстанции принято к производству встречное исковое заявление ООО "Инстрой" к ООО "Центртрансстрой" о взыскании 38 788 682 руб. 42 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "БЛИК" (далее - ООО "БЛИК") и общество с ограниченной ответственностью "Фактор-Проект" (далее - ООО "Фактор-Проект").

Решением Арбитражного суда Курской области от 19.08.2014 года N А35-3673/2013 исковые требования ООО "Центртрансстрой" удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Инстрой" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Инстрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что на момент рассмотрения дела судом договор был расторгнут, поэтому требование о расторжении договора не подлежало удовлетворению. По мнению заявителя, суд неправомерно не учел во взысканной с ответчика сумме сумму гарантийного удержания, право заказчика на удержание денежных средств не может быть утрачено в связи с расторжением договора. Ответчик ссылается на процессуальные нарушения, допущенные при назначении судебной экспертизы: в определении Арбитражного суда Курской области от 09.04.2014 года не указаны основания для назначения судебной экспертизы, поставленные перед экспертом вопросы не отвечают целям судебной экспертизы, судом не учтены требования, предъявляемые к квалификации эксперта. Также заявитель ссылается на недостатки проведенной судебной экспертизы и полученного экспертного заключения: ответы на поставленные судом вопросы являются неточными и неполными, ответы на четвертый и пятый вопросы отсутствуют, судебная экспертиза была проведена без привлечения представителя ООО "Инстрой", не уведомленного о дате проведения назначенной судебной экспертизы, выводы эксперта противоречат заключению специалиста Черновой К.Б.

От ООО "Инстрой" поступило ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы. В судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.10.2014 года представитель ООО "Инстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Центртрансстрой" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представителем ООО "Инстрой" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы. Представитель ООО "Центртрансстрой" возражал против заявленного ходатайства. Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения представителя истца отказал в удовлетворении ходатайства в связи с отсутствием правовых оснований, предусмотренных ст.ст. 87, 268 АПК РФ Арбитражного процессуального кодекса РФ. ООО "БЛИК" и ООО "Фактор-Проект" явку полномочных представителей не обеспечили, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие в материалах дела доказательств о времени и месте судебного разбирательства указанных лиц, участвующих в деле, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Заслушав мнения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Судом установлено, что 03.02.2012 между ООО "Инстрой" (генподрядчик) и ООО "Центртрансстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 01-01/12-П по строительству жилого комплекса "АКАДЕМИЯ" с 2-мя автомобильными парковками по ул. К. Маркса вл. 66/1.3, 66/14, 66/10, 66/11 в г. Курске (далее - договор подряда).

В соответствии с пунктами 1.1.-1.2. договора подряда генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение функций генерального подрядчика, а также выполнение строительных работ в соответствии с проектно-сметной документацией (Приложение N 1 к настоящему Договору) объекта "Жилой комплекс "АКАДЕМИЯ" с 2-мя автомобильными парковками по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса вл. 66/13, 66/14, 66/10, 66/11", общей проектной площадью ориентировочно 18 000 (восемнадцать тысяч) кв.м. (далее - "объект"). Подрядчик обязуется выполнить все работы собственными и привлеченными силами в соответствии с условиями настоящего договора, утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ.

Согласно разделу 2 договора подряда, стоимость работ по договору определяется из расчета стоимости 20 000.00 (двадцать тысяч) рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 3050 (три тысячи пятьдесят) рублей 85 копеек за 1 кв. м общей площади (с отделкой согласно протоколу согласования строительных конструкций - приложение N 3 к договору).

Стоимость каждого этапа работ определяется сметой расходов, входящей в состав проектно-сметной документации (приложение N 1), подписываемой сторонами. В случае изменения по инициативе генподрядчика (раздел 15 настоящего договора) стоимости каждого этапа работ, указанной в смете расходов (приложение N 1), стороны изменяют стоимость соответствующего этапа путем подписания единого документа или обмена письмами с отражением внесенных изменений в техническую документацию.

Изменение стоимости работ, указанной в смете расходов (приложение N 1), по инициативе подрядчика допускается только в сторону уменьшения их стоимости в случае внедрения рационализаторских предложений в соответствии с пунктом 5.5 договора. Окончательная стоимость строительства определяется по завершении строительства по фактически выполненным объемам работ.

Пунктами 3.1.-3.2. договора установлено, что подрядчик не позднее 3-го числа каждого месяца предъявляет генподрядчику акты выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2 и КС-3) (далее по тексту - "формы КС-2 и КС-3"), а также техническую (исполнительную) документацию по выполненным объемам работ (в том числе акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы по выполненным объемам, заключения строительной лаборатории, паспорта и сертификаты качества на применяемые строительные материалы и т.п.).

Оплата фактически выполненных подрядчиком работ осуществляется генподрядчиком не позднее 10-го числа следующего за оплачиваемым месяцем на основании подписанных сторонами форм КС-2 и КС-3 и предоставленной подрядчиком технической документации, указанной в пункте 3.1. настоящего договора при условии отсутствия замечаний по качеству и объемам выполненных работ. В случае нарушения срока предоставления документации, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, генподрядчик оплачивает фактически выполненные работы по истечении 10 (десяти) дней со дня ее предоставления. Данное изменение сроков оплаты выполненных работ не является просрочкой со стороны генподрядчика и не влечет уплаты штрафных санкций в пользу подрядчика.

Кроме того, в пункте 3.5. договора подряда стороны установили, что до сдачи объекта в эксплуатацию генподрядчик производит гарантийное удержание в размере 5% от стоимости работ и затрат с отражением его суммы в форме КС-3 отдельной строкой. Возмещение гарантийного удержания подрядчику и окончательный расчет за выполненные работы по объекту производятся генподрядчиком не позднее 30 дней после подписания акта о приемке завершенного строительством объекта генподрядчиком.

Согласно пунктам 4.1.-4.2. договора подряда дата начала работ - не позднее 05.02.2012 года, а срок окончания работ - до 31.12.2013 года.

По условиям договора заказчик обязался передать подрядчику не позднее 10 (десяти) дней со дня подписания настоящего договора по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения (либо до прекращения действия настоящего договора) строительную площадку, а также передать проектно-сметную документацию не позднее 5 (пяти) дней с момента ее подготовки.

Пунктом 10.1. договора подряда установлено, что стороны назначают своих представителей на строительстве (пункты 16.1.8., 7.1.6. настоящего договора), которые осуществляют приемку выполненных работ и оформление форм КС-2 и КС-3. В случае отказа генподрядчика от подписания форм КС-2, КС-3, генподрядчик в течение 5 (пяти) дней после предоставления подрядчиком отчетных документов, указанных в п. 3.1. договора, направляет подрядчику письменный отказ от его подписания с изложением мотивов отказа.

В пункте 17.2. стороны предусмотрели следующие основания прекращения обязательств по договору:

- на основании письменно оформленного соглашения сторон после урегулирования взаимных расчетов;

- по завершении гарантийного срока на объект с учетом всех его продлений при отсутствии у сторон взаимных претензий по поводу исполнения договора;

- в случае одностороннего расторжения договора генподрядчиком в излишке, установленном п. п. 17.3. - 17.5. договора.

Кроме того, пунктом 17.3. предусмотрены основания одностороннего расторжения договора генподрядчиком, в том числе в случаях:

- прекращения лицензий на строительную деятельность либо издание актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих подрядчика права на производство работ;

- систематического нарушения подрядчиком условий договора;

- нарушения срока выполнения любого из этапов работ либо сроков завершения строительства объекта в целом, установленных графиком выполнения работ (Приложение N 2 к договору) более чем на 2 (два) месяца;

- финансовой несостоятельности (банкротства) подрядчика.

В приложении N 3 к договору стороны согласовали перечень строительных конструкций по объекту "Жилой комплекс "АКАДЕМИЯ". Письмом за подписью генерального директора ООО "Инстрой" Михайлова А.А., адресованным генеральному директору ООО "Центртрансстрой" Пересыпкину А.Ю., ответчик (по основному иску) просил считать недействительными приложения N 1, N 2, N 4 к договору N 01-01/12-п (проектно-сметная документация, график выполнения работ, проект организации строительства соответственно), поскольку на момент направления письма проектно-сметная документация находится в стадии разработки ООО "Фактор-проект". ООО "Инстрой" также сообщало, что приложения NN 1 и 4 будут подписаны в течение 3-х дней с момента выхода проектно-сметной документации, а приложение N 2 - в течение 14-ти дней. На момент рассмотрения настоящего спора указанные приложения так и не были подписаны сторонами.

Судом также установлено, что 10.01.2012 года между ООО "БЛИК" (заказчик) и ООО "Инстрой" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 10/01-12-ГП по строительству жилого комплекса с 2-мя автомобильными парковками по ул. К. Маркса вл. 66/13, 66/14, 66/10, 66/11 в г. Курске.

В соответствии с пунктом 7.1.1. договора заказчик обязался передать генподрядчику не позднее 10 (десяти) дней со дня подписания договора по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения (либо до прекращения действия договора) строительную площадку. Кроме того, согласно пункту 7.1.2. договора, заказчик обязался передать генподрядчику проектно-сметную документацию - не позднее 5 (пяти) дней с момента ее подготовки.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что фактически условия пунктов 7.1.1. и 7.1.2. договора подряда от 03.02.2012 года ООО "Инстрой" выполнены не были.

ООО "Центртрансстрой" выполняло работы по строительству объекта "Жилой комплекс "АКАДЕМИЯ", что подтверждается справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными сторонами без разногласий. Вместе с тем, ООО "Инстрой" отказалось от подписания акта выполненных работ за апрель 2013 года.

ООО "Центртрансстрой" неоднократно обращалось в адрес ООО "Инстрой" с просьбой передать надлежащим образом оформленную проектно-сметную документацию, о чем свидетельствует переписка между сторонами.

Письмом от 05.04.2013 года N 135 ООО "Центртрансстрой" обратилось в адрес ответчика с просьбой рассмотреть вопрос о своевременном и надлежащем финансировании выполняемых работ либо расторгнуть договор с проведением полного взаиморасчета.

Поскольку выполненные в апреле 2013 года работы так и не были приняты ООО "Инстрой" и не были оплачены, ООО "Центртрансстрой" обратилось в Арбитражный суд Курской области с исковым заявлением.

ООО "Инстрой" исковые требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнениям к нему. Полагая, что объем выполненных работ завышен, ООО "Инстрой" обратилось со встречным исковым заявлением, которое принято судом первой инстанции к производству.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Центртрансстрой" и отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Инстрой". Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Письмом от 13.09.2013 ООО "Инстрой" уведомило ООО "Центртрансстрой" об отказе от договора подряда. Письмом от 26.09.2013 N 395 ООО "Центртрансстрой" также выразило свое согласие с расторжением договора, но на своих условиях.

Судом первой инстанции неоднократно предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о расторжении договора путем подписания соответствующего соглашения. Однако, как следует из пояснений представителя ООО "Центртрансстрой" сделанных в судебном заседании суда первой инстанции, истец раньше обратился в суд с требованием о расторжении договора и до момента обращения в суд ООО "Инстрой" отказывалось от его расторжения на условиях истца, в связи с чем, истец настаивал на рассмотрении по существу заявленного требования о расторжении договора подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

При разрешении спора суд исходил из того, что правоотношения сторон регулируются главой 37 ГК РФ, а также положениями общей части ГК РФ. Рассмотрев требование ООО "Центртрансстрой" о расторжении договора подряда от 03.02.2012, суд посчитал заявленное требование подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу частей 1-2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статьей 452 ГК РФ установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Как следует из представленной переписки, до обращения ООО "Центртрансстрой" в арбитражный суд, ООО "Инстрой" отказывалось от расторжения договора.

Кроме того, материалами дела подтверждается неоднократное обращение ООО "Центртрансстрой" в адрес ООО "Инстрой" с требованием передать проектно-сметную документацию.

Суд отклонил довод ООО "Инстрой" о том, что проектно-сметная документация была передана надлежащим образом по следующим основаниям. Пунктом 7.1.2 договора подряда от 03.02.2012 предусмотрена обязанность генподрядчика передать подрядчику проектно-сметную документацию не позднее 5-ти дней с момента ее подготовки. Письмом от 17.04.2013 N 57/04/3 ответчик уведомил ООО "Центртрансстрой" о том, что в настоящее время ООО "Инстрой" проводит независимую экспертизу проектно-сметной документации с целью устранения имеющихся ошибок и недостатков, после чего согласно пункту 7.1.2. договора подряда N01-01/12-П обязуется передать ее в ООО "Центртрансстрой".

Не получив проектно-сметную документацию, истец письмом от 22.042013 N 163 уведомил ООО "Инстрой" о том, что после 25.04.2013 на строящемся объекте будет снята охрана, а ООО "Центртрансстрой" приступит к демонтажу оборудования, в связи с чем, просил направить представителя для приема строительного объекта.

В силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Ответчик представителя для приемки объекта не направил, объект строительства по акту приема-передачи не принял, должную консервацию объекта не обеспечил.

Представленные ответчиком в материалы дела акты сдачи-приемки научно-технической продукции свидетельствуют лишь о передаче документации между заказчиком и исполнителем по договору N 228/1 от 28.02.2012. Указанный договор был заключен между ООО "Фактор-проект" (исполнитель) и ООО "Блик" (заказчик). Согласно пункту 1.1. договора исполнитель принял на себя обязательство разработать рабочую документацию жилого дома со встроенными помещениями общественного назначения и подземными автостоянками по ул. К.Маркса в г. Курске.

Доказательства передачи документации от ООО "Инстрой" в адрес ООО "Центртрансстрой" в материалы дела не представлено.

Суд отклонил довод ООО "Инстрой" о том, что на актах приема-передачи стоит также виза Пересыпкина А.Ю., поскольку подписи стоят без расшифровки и определить их принадлежность не представляется возможным. Однако ходатайства о проведении графологической экспертизы ООО "Инстрой" заявлено не было.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку в ходе рассмотрения дела ООО "Инстрой" не представило суду доказательств возможности дальнейшего финансирования работ и предоставления проектно-сметной документации для дальнейшего строительства, суд пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленного истцом требования о расторжении договора подряда N 01-01/12-П от 03.02.2012.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что на момент рассмотрения дела судом договор уже был расторгнут, поэтому требование о расторжении договора не подлежало удовлетворению. По мнению ответчика, договор расторгнут путем одностороннего отказа. Согласно п. 3 ст. 453 Гражданского кодекса РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. В соответствии с положениями ст. 452 Гражданского кодекса РФ возможность обращения в суд с требованием о расторжении договора возникает только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в установленный срок. Поскольку стороны в досудебном порядке не пришли к соглашению о расторжении договора, истец правомерно обратился в суд с иском о расторжении договора.

Суд также посчитал правомерным заявленное ООО "Центртрансстрой" требование о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в размере 2 338 830 руб. 65 коп. по следующим основаниям.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Как следует из материалов дела, факт выполнения работ ООО "Центртрансстрой" подтверждается формами КС-2 и КС-3. Акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ за период с 01.03.2012 по 25.04.2013 подписаны ООО "Инстрой" без разногласий.

В силу частей 2-4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В рамках рассмотрения дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство сторон и назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Определением Арбитражного суда Курской области от 09.04.2014 года производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Проведение судебной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Курскпроект" с привлечением эксперта Стародубцева Владимира Гавриловича. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ.

2. Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ и использованных материалов договору подряда N 01-01/12-П от 03.02.2012, проектно-сметной документации, актам формы КС-2 и КС-3 на объекте "Жилой Комплекс "Академия" с 2-мя автомобильными парковками по ул. К. Маркса вл. 66/13, 66/14, 66/10, 66/11 в г. Курске"?

3. Соответствует ли качество выполненных работ, использованных материалов и изделий, требованиям ГОСТов, СНИПов, технических условий, иных нормативных документов договору подряда N 01-01/12-П от 03.02.2012?

4. Какие виды работ выполнены некачественно, каковы их объем и стоимость?

5. Имеются ли в выполненных работах неустранимые недостатки и дефекты? Если имеются, определить эти недостатки, какими причинами они вызваны, установить возможность их устранения и стоимость таких работ.

Определением Арбитражного суда Курской области от 03.06.2013 производство по делу возобновлено. Ответчиком по основному иску заявлено ходатайство о проведении повторной судебной строительной экспертизы. Истец (ООО "Центртрансстрой") возражал против повторного проведения экспертизы. В удовлетворении заявленного ходатайства судом первой инстанции отказано по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Изучив представленное экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что экспертом всесторонне и полно даны ответы на поставленные вопросы.

Кроме того, определением Арбитражного суда Курской области от 03.06.2014 в судебное заседание суда первой инстанции в порядке статьи 86 АПК РФ был вызван эксперт Стародубцев В.Г. для дачи необходимых пояснений по экспертному заключению от 20.05.2014. В связи с возникшими у ответчика (ООО "Инстрой") вопросами экспертом Стародубцевым В.Г. были направлены письменные пояснения, которые приобщены судом первой инстанции к материалам дела.

Ознакомившись с представленными ООО "Инстрой" замечаниями, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы будет способствовать затягиванию судебного процесса.

Экспертом установлен объем выполненных ООО "Центртрансстрой" работ и их стоимость - 114 744 519 руб. 00 коп., в связи с чем, истец уточнил размер исковых требований в части взыскания задолженности. Заключение эксперта приобщено к материалам дела.

Суд не согласился с доводом ответчика о том, что эксперт установил объем выполненных работ, основываясь исключительно на актах выполненных работ, подписанных сторонами.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Стародубцев В.Г. пояснил, что акты выполненных работ были учтены им только в части скрытых работ, то есть тех работ, которые на момент проведения судебной экспертизы невозможно проверить физически.

Суд согласился с данным доводом эксперта в виду следующего. Согласно пункту 6.1.13. договора подряда от 03.02.2013 подрядчик обязуется не приступать к выполнению следующего этапа работ до приемки генподрядчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования и приемки этих работ.

В случае, если закрытие работ выполнено в отсутствие представителя генподрядчика, который не был своевременно и надлежащим образом (п. 6.1.12., 18.4. договора) извещен о времени приемки ответственных и скрытых работ, подрядчик обязуется по требованию генподрядчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию генподрядчика, а затем восстановить ее за свой счет.

Акты приемки скрытых работ подписаны ООО "Инстрой" без разногласий. Требований о вскрытии скрытых работ в силу пункта 6.1.13. от заказчика не поступало. Вместе с тем, в силу статьи 715 ГК РФ ООО "Инстрой" не лишено было права проверять ход и качество выполнения работ.

Как следует из пояснений эксперта, остальные объемы выполненных работ установлены с учетом выезда эксперта непосредственно на объект.

Довод ответчика о том, что экспертное заключение не содержит перечня измерительных приборов, с помощью которых произведены обмеры, суд посчитал несостоятельным. В дополнительных письменных пояснениях эксперта содержатся соответствующие разъяснения.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что выводы эксперта противоречат заключению специалиста Черновой К.Б.

Суд не может признать в силу статьи 68 АПК РФ надлежащим доказательством заключение специалиста Черновой К.Б. по результатам рецензирования "Заключения эксперта по строительно-технической экспертизе по делу N А35-3673/13, выполненного экспертом ООО "Курскпроект" Стародубцевым В.Г.".

Согласно частям 1-2 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

В силу части 1 ст. 71.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

По смыслу указанных норм, специалист привлекается арбитражным судом для участия в деле. Между тем, Чернова К.Б. к участию в деле не была привлечена судом. Суд первой инстанции не поручал проводить какие-либо исследования заключения эксперта Стародубцева В.Г. и давать заключения. Заключение было составлено специалистом Черновой К.Б. по просьбе ООО "Инстрой".

На основании изложенного, данные возражения ООО "Инстрой" судом апелляционной инстанции не учитываются.

Суд не может согласиться с доводом ответчика (ООО "Инстрой") о том, что поскольку заказчик в период действия договора не производил удержание в размере 5 % (пункт 5.3. договора подряда от 03.02.2012), то он вправе воспользоваться своим правом в момент рассмотрения спора.

Согласно части 1 статьи 359 Гражданского кодекса РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Таким образом, удержание является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

Между тем, ООО "Центртрансстрой" заявлено требование о расторжении договора подряда от 03.02.2012.

В силу части 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В связи с чем, любой из способов обеспечивающих исполнение обязательства, подлежит прекращению.

По мнению заявителя, суд первой инстанции неправомерно не учел во взысканной с ответчика сумме сумму гарантийного удержания, право заказчика на удержание денежное средств не может быть утрачено в связи с расторжением договора.

В силу названной части 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ, учитывая, что договор строительного подряда является расторгнутым, суд сделал правильный вывод о том, что прекратились и обязательства, обеспечивающие основное обязательство, и правовых оснований для удержания ответчиком гарантийной суммы не имеется, в связи с чем, сумма гарантийного удержаний подлежит возврату истцу. Поэтому довод заявителя апелляционной жалобы не принимается судебной коллегией.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку ООО "Инстрой" на Постановление ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030, поскольку в рассматриваемом Президиумом ВАС РФ случае договор строительного подряда продолжал исполняться сторонами, требование о его расторжении не заявлялось.

Поскольку суд приходит к выводу о том, что заявленное ООО "Центртрнсстрой" требование о расторжении договора является правомерным, заявление ООО "Инстрой" об удержании денежной суммы в размере 5 % удовлетворению не подлежит.

Поскольку доводы, изложенные во встречном исковом заявлении не нашли своего подтверждения в рамках рассматриваемого дела, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Ответчик ссылается на процессуальные нарушения, допущенные при назначении судебной экспертизы: в определении Арбитражного суда Курской области от 09.04.2014 года не указаны основания для назначения судебной экспертизы, поставленные перед экспертом вопросы не отвечают целям судебной экспертизы, судом не учтены требования к квалификации эксперта. Указанные доводы ответчика подлежат отклонению, поскольку из них не следует вывод о неправомерности назначения самой судебной экспертизы и они не являются безусловным основанием для отмены или изменения судебного акта.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что ответы на поставленные судом вопросы являются неточными и неполными, не принимается во внимание судебной коллегией, поскольку несогласие ответчика с выводами эксперта не означает, что они ошибочны или незаконны.

То обстоятельство, что эксперт не ответил на четвертый и пятый вопросы, не соответствует таблице 9 экспертного заключения, в которой экспертом выполнен анализ дефектов конструкций и отступлений от проектной документации с позиций обеспечения безопасности строящегося объекта, а также определены мероприятия по устранению дефектов.

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что судебная экспертиза была проведена без привлечения представителя ООО "Инстрой", не уведомленного о дате проведения назначенной экспертизы.

В силу части 1 части 2 и части 3 ст. 83 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

При составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников арбитражного процесса не допускается.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы. Соответствующее ходатайство ООО "Инстрой" не заявлялось, поэтому довод заявителя апелляционной жалобы судебной коллегией во внимание не принимается.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу

части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 19.08.2014 года по делу N А35-3673/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ОГРН 1064632010332, ИНН 4632061157) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Л.А. Колянчикова

Судьи

А.С. Яковлев Е.Е. Алферова