Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2014 г. N 11АП-15319/14

г. Самара

11 ноября 2014 г.

Дело N А49-4051/2014А49-4051/2014

Резолютивная часть постановления объявлена: 05 ноября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 11 ноября 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Кувшинов В.Е., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой С.А.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился,

от ответчика - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Фристайл" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 сентября 2014 года по делу N А49-4051/2014 (судья Табаченков М. В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фристайл" (440600 г. Пенза, ул. Володарского, 23/12, 440008 г. Пенза, ул. Суворова, 144А, ОГРН 1025836011801, ИНН 5836310830),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000 г. Пенза, ул. Урицкого, 127, ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815),

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фристайл" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее административный орган) от 31.03.2014 по делу N 1-22/16-2014 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 17 сентября 2014 года по делу N А49-4051/2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда и удовлетворить заявленное требование, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.12.2013 г. в административный орган поступило заявление гражданки Толкачевой о нарушении ООО "Фристайл" законодательства о рекламе.

Аналогичные заявления были переадресованы административному органу и Управлением Роспотребнадзора по Пензенской области - 26.12.2013 г., МРУ Росфинмониторинга по ПФО - 15.01.2014 г., УФНС России по Пензенской области - 09.01.2014 г.

Административный орган направил 27.12.2013 г. запрос в ООО "Пенза-Пресс" о предоставлении информации.

Во исполнение запроса 14.01.2014 г. ООО "Пенза-Пресс" представило административному органу экземпляр газеты и договор N 1148 от 26.11.2013 г. с ООО "Фристайл" на размещение рекламы.

Установив наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе административный орган определением N 83-3 от 16.01.2014 г. возбудил дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определение вручено Обществу 20.01.2014 г., что подтверждено почтовым уведомлением, рассмотрение дела было назначено на 28.02.2014 г.

Рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе состоялось 28.02.2014 г., что подтверждается протоколом заседания комиссии УФАС по Пензенской области от 28.02.2014 г.

Рассмотрев дело административный орган вынес решение от 28.02.2014 г., которым признал ненадлежащей рекламу ООО "Фристайл" стимулирующего мероприятия "денежный марафон", размещённую в газете "ПРО город Пенза" от 21.12.2013 г. N 51 (173) стр. 4, поскольку при её распространении нарушены требования части 7 статьи 5, пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О рекламе". Обществу выдано предписание от 28.02.2014 г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

28.02.2014 г. административный орган направил Обществу уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 18.03.2014 г.

Уведомление вручено Обществу 03.03.2014 г., что подтверждено почтовым уведомлением.

18.03.2014 г. административным органом составлен протокол N 1-22/16-2014 о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Протокол составлен в присутствии представителя Общества Пахомова С.А., действовавшего по доверенности от 09.01.2014 г., предусматривающей полномочие представлять интересы Общества при ведении административных дел, в том числе при рассмотрении Пензенским УФАС России дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Протокол об административном правонарушении от 18.03.2014 г. вручен представителю Общества Пахомову С.А. 18.03.2014 г., а также получен Обществом по почте 21.03.2014 г., что подтверждено почтовым уведомлением.

Определением от 18.03.2014 г. ответчик назначил время и место рассмотрения дела об административном правонарушении - на 31.03.2014 г. Определение вручено Обществу по почте 21.03.2014 г., что подтверждено почтовым уведомлением.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении Общество обратилось с ходатайством об отложении рассмотрения дела, в связи с обжалованием решения УФАС от 28.02.2014 г.

Определением от 31.03.2014 г. в удовлетворении ходатайства отказано. Кроме того, определением от 31.03.2014 г. административный орган отказал Обществу в удовлетворении отвода должностному лицу, рассматривающему делу об административном правонарушении.

31.03.2014 г. административный орган вынес постановление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Постановление вручено Обществу по почте 05.05.2014, что подтверждено почтовым уведомлением.

Материалы дела не содержат доказательств процессуальных нарушений со стороны административного органа при привлечении Общества к административной ответственности.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено должностными лицами антимонопольного органа в соответствии с полномочиями, установленными частью 1 статьи 28.3, статьёй 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрение дела об административном правонарушении тем же должностным лицом (заместителем руководителя УФАС Т. В. Бутузовой), которое возглавляло комиссию УФАС при рассмотрении дела о нарушении Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе, само по себе не является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления, поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит соответствующего запрета. Указанное обстоятельство не может быть признано основанием, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исключающим возможность рассмотрения должностным лицом дела об административном правонарушении.

Данная правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.07.2010 по делу N А06-1730/2009). Арбитражный суд также принимает во внимание, что решение комиссии УФАС от 28.02.2014 было признано законным вступившим в законную силу решением арбитражного суда Пензенской области от 22.05.2014 по делу N А49-2617/2014.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт нарушения Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе установлен вступившим в законную силу решением арбитражного суда Пензенской области от 22.05.2014 г. по делу N А49-2617/2014 в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

При рассмотрении дела N А49-2617/2014 арбитражный суд установил следующие обстоятельства, подтверждаемые также и материалам настоящего дела.

В газете "pro ГОРОД Пенза" N 51 (173) от 21.12.2013 г. размещено объявление следующего содержания. 003 скорая финансовая помощь объявляет "денежный марафон". Главный приз 100 000 руб. и море подарков. Телефон единой справочной службы (указан). Розыгрыш состоится 11 января 2014 года в 12:00. ТРК "Суворовский", центральный вход. Регистрация купонов с 10:00 до 12:00. Срок проведения акции с 01.11.13 г. по 10.01.14 г.

Иной информации в объявлении нет. Федеральным законом Российской Федерации "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон "О рекламе") в редакции, действовавшей на момент размещения объявления 21.12.2013, установлены следующие понятие и требования.

Рекламой признаётся информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона "О рекламе").

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (части 1, 7 статьи 5 Закона "О рекламе").

В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определённого товара, должны быть указаны источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения (пункт 2 статьи 9 Закона "О рекламе").

Из буквального содержания объявления, размещённого в газете "pro ГОРОД Пенза" N 51 (173) от 21.12.2013 г. следует, что оно адресовано неопределённому кругу лиц. Заявитель ссылается на то, что акция проводилась исключительно с целью стимулировать лиц, уже получивших займы в Обществе на момент проведения акции, на своевременный возврат займа. Но это не усматривается из текста объявления.

Из слов в объявлении "скорая финансовая помощь" следует, что речь идёт о предоставлении займов. Следовательно, имеет место информация об услуге. А наличие информации о проведении "денежного марафона" с главным призом 100 000 руб. свидетельствует о стимулировании в приобретении указанной услуги.

Совокупность изложенных обстоятельств позволяет сделать вывод, что объявление является рекламой услуги по предоставлению денежных займов.

Наличие в объявлении информации о призах и наличии главного приза позволяет сделать вывод о том, что в объявлении идёт речь о стимулирующем мероприятии для приобретателей услуги денежного займа в "скорой финансовой помощи". Следовательно, при размещении такой рекламы должны соблюдаться требования статьи 9 Закона "О рекламе". В рассматриваемом объявлении отсутствуют: источник информации об организаторе стимулирующего мероприятия; о правилах проведения стимулирующего мероприятия; количестве призов или выигрышей (ссылка заявителя на получение призов всеми участниками акции из текста объявления не усматривается); о сроках, месте и порядке их получения.

Необходимая информация содержится только в Условиях проведения акции "денежный марафон". Но если Общество намеревалось провести акцию исключительно среди лиц, получивших в Обществе займы к моменту проведения акции, то информацию о проведении акции следовало либо направлять адресно заёмщикам, либо размещать в объявлении о проведении акции подробную информацию, в том объёме, в каком она изложена в Условиях проведения акции.

Фактически же размещённая информация является существенно неполной и вводит в заблуждение потребителей рекламы. Согласно же статье 1 Закона "О рекламе" одной из целей указанного Федерального закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы. Размещённая же реклама фактически адресована неопределённому кругу лиц, содержит неполную информацию, в силу чего вводит в заблуждение потенциальных потребителей услуги, заинтересованный в приобретении услуги в связи с проводимой акцией "денежный марафон".

При таких обстоятельствах административный орган обоснованно пришёл к выводу о нарушении заявителем законодательства о рекламе, в частности части 7 статьи 5 и статьи 9 Закона "О рекламе".

Следовательно, событие административного правонарушения и совершение его Общество доказано материалами административного дела. Вина Общества, в форме неосторожности, также следует из представленных доказательств. Эти доказательства не подтверждают, что распространение ненадлежащей рекламы произошло помимо воли Общества либо Обществом были приняты все разумные меры к предотвращению распространения такой рекламы.

Суд не находит оснований признать совершённое заявителем административное правонарушение малозначительным на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данная норма подлежит применению в исключительных случаях, а также при условии отсутствия негативных последствий совершения административного правонарушения.

Арбитражный суд первой инстанции обосновано учел, что рассмотрение дела об административном правонарушении явилось следствием обращения в контролирующие органы физического лица - гражданки Толкачевой, то есть имеется лицо, чьи права нарушены в результате неправомерных действий Общества. Кроме того, распространения неполной и недостоверной рекламы создаёт условия для ввода в заблуждение неограниченного круга лиц.

Постановлением от 25.02.2014 N 4-П Конституционный Суд Российской Федерации признал положения части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 19.7.3 КоАП Российской Федерации, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, не соответствующими Конституции Российской Федерации, её статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1,2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закреплённым данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершённого административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Этим же Постановлением Конституционного суда Российской Федерации установлено, что впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные частью 1 статьи 7.3, часть. 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьёй 19.7.3 КоАП Российской Федерации, а равно иные административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией. На основании требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении.

Следовательно, для решения вопроса о возможности снижения размера административного штрафа ниже низшего предела суд должен проверить обстоятельства, связанные со степенью вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественным и финансовым положением, а также иными имеющими существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства. При этом должна быть достигнута цель обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Суд не находит оснований признать чрезмерным размер административного наказания. Административным органом наложен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном законом за соответствующее административное нарушение. Сам по себе размер штрафа - сто тысяч рублей, - не может быть признан чрезмерно обременительным для юридического лица, осуществляющим деятельность по предоставлению денежных займов.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год подлежащая уплате сумма налога составляет 588009 руб., что свидетельствует о существенной величине полученной Обществом прибыли. Налоговая база составила 4 019 715 руб. Из представленной заявителем справки следует, что среднемесячная выручка Общества составляет 6 млн. руб. Среднемесячные расходы - 6, 3 млн. руб., включая заработную плату налоговые платежи, арендные платежи, выплаты по договорам займа. Кредиторская задолженность Общества по состоянию на 28.08.2014 -2 813 900 руб. Размер среднемесячной выручки значительно превышает размер штрафа наложенного на заявителя административным органом. Недостаточная экономическая эффективность деятельности организации не является основанием для признания наложенного на организацию административного наказания несправедливым и несоразмерным.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 сентября 2014 года по делу N А49-4051/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, установленным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.М. Рогалева