Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2014 г. N 03АП-5399/14

г. Красноярск

11 ноября 2014 г.

Дело N А33-6969/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "31" октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" ноября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутиной В.И.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "БРИЗ - Центр"): Шадриной Н.П., представителя по доверенности от 20.05.2014 N 248/14;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Игнатенко О. С., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 02, Капсудина Е.В., представителя по доверенности N 53 от 02.07.2014,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" августа 2014 года по делу N А33-6969/2014, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Государственное предприятие Красноярского края "Балахтинское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - заявитель, предприятие, ГПКК "Балахтинское ДРСУ") (ИНН 2403006680, ОГРН 1032400531712, рп. Балахта Красноярского края) и общество с ограниченной ответственностью "БРИЗ - Центр" (далее - заявитель, общество, ООО "БРИЗ - Центр") (ОГРН 1062411016139, ИНН 2411016836, м.о. Солонцовский сельсовет Красноярского края) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, г. Красноярск) об оспаривании решения от 10.02.2014 по делу N 402-11-13.

Заявления приняты к производству суда. Определением от 21.05.2014 дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СибСмэп" (далее - третье лицо, ООО "СибСмэп").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 августа 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующие основания:

- предприятие должно было в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ) обеспечить привлечение субподрядчиков для исполнения условий государственного контракта 19.11.2012 N 4/137 по результатам проведения конкурентных процедур;

- заявителем не представлено доказательств проведения преддоговорной переписки, предшествующей заключению договоров субподряда, что свидетельствует о достижении устного соглашения при заключении договоров;

- заключение договоров субподряда с ООО "БРИЗ-Центр" и ООО "СибСмэп" привело к ограничению доступа к участию в закупке хозяйствующих субъектов путем установления требований к участникам закупки с нарушением принципов Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ;

- заключенные соглашения (договоры подряда) не могут быть отнесены к вертикальным соглашениям, так как доля ГПКК "Балахтинское ДРСУ" на товарном рынке превышает 20 %, составляет 35 %.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых с апелляционной жалобой не согласились, в ее удовлетворении просили отказать.

Представитель ООО "БРИЗ - Центр" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и третье лицо, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Арбитражных судов Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО "СибСмэп" (от 08.07.2013вх.N 12673), направленное для рассмотрения по существу из Прокуратуры Балахтинского района, с жалобой на действия ГПКК "Балахтинское ДРСУ", выразившиеся в заключение договора субподряда от 29.04.2013 N 29 на выполнение работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения с ООО "БРИЗ-Центр".

По результатам анализа фактов, изложенных в заявлении и информации, полученной от ГПКК "Балахтинское ДРСУ" (исх. N 405 от 18.07.2013, вх. N 13570 от 22.07.2013), в связи с выявлением в действиях ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр" признаков нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ), антимонопольный орган возбудил дело N 402-11-13. Нарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось в заключение договора субподряда на выполнение работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорого общего пользования федерального значения от 29.04.2013 N 29, без проведения торгов.

При рассмотрении дела N 402-11-13 Красноярским УФАС России установлены следующие обстоятельства:

- ГПКК "Балахтинское ДРСУ" является коммерческой организацией, юридическим лицом, создано без ограничения срока. Целью создания ГПКК "Балахтинское ДРСУ" является удовлетворение общественных потребностей в результатах его деятельности и получение прибыли (пункт 2.1 Устава). ГПКК "Балахтинское ДРСУ" согласно данным Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов по Красноярскому краю, является организацией, которая в составе группы лиц имеет долю более 50% на рынке содержания автомобильных дорог общего пользования федерального и краевого значения на территории Красноярского края;

- приказом от 10.01.2012 N 1-П предприятием утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГПКК "Балахтинское ДРСУ" (далее - Положение о закупках). Данное положение регулирует отношения, связанные с закупочной деятельностью ГПКК "Балахтинское ДРСУ", и определяет порядок выбора поставщиков товаров, работ и услуг, порядок и условия осуществления закупок товаров, работ, услуг для собственных нужд заказчика, а также определяет содержание, последовательность, сроки исполнения процедур закупок и основные функции субъектов закупок, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ;

- 19.11.2012 между Федеральным казенным учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог "Байкал" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Байкал") и ГПКК "Балахтинское ДРСУ", по результатам открытого аукциона (протокол от 06.11.2012 N 125Э-2) заключен долгосрочный государственный контракт на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения N 4/137, согласно которому ФКУ "Байкал" поручает, а ГПКК "Балахтинское ДРСУ" принимает на себя обязательства по обеспечению круглогодичного безопасного и бесперебойного движения автомобильных транспортных средств, с допустимым уровнем содержания, а также сохранности имущественного комплекса, включая дорожные сооружения, на автомобильной дороге общего пользования федерального значения М-54 "Енисей" - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией на участке км 82 + 000-км 257 + 250, Красноярский край, протяженностью 175,25 км (далее - государственный контракт N 4/137);

- приказом ГПКК "Балахтинское ДРСУ" от 22.11.2012 N 134/1-П в связи с возникшей необходимостью в привлечении субподрядной организации к исполнению государственного контракта N 4/137, в части выполнения работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на участке км. 82+000-км.257+250, решено: определить способ размещения заказа в привлечении субподрядной организации к исполнению государственного контракта N 4/137 у единственного поставщика; начальной ценой считать 12 534 986 рублей; предметом заказа у единственного поставщика определить выполнение работ по нанесению разметки; единственным поставщиком считать ООО СибСмэп"; сроком окончания заключения договора считать 15.12.2012;

- 10.12.2012 между ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "СибСмэп" заключен договор субподряда на выполнение работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения N 82, согласно которому ГПКК "Балахтинское ДРСУ" поручает ООО "СибСмэп" выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на автомобильной дороге М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией на участке км. 82+000-км 257+250 (далее - договор субподряда N 82);

- 08.04.2013 ГПКК "Балахтинское ДРСУ" уведомило (исх. N 168) ООО "СибСмэп" об отказе от исполнения договора субподряда N 82 на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и известило, что договор субподряда N 82 на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации считается расторгнутым с момента получения уведомления, а также потребовало вернуть денежные средства (аванс) в размере 3 760 495 рублей перечисленные 18.03.2013 в срок до 29.04.2013;

- приказом ГПКК "Балахтинское ДРСУ" от 29.04.2013 N 86-П, в связи с возникшей необходимостью в привлечении субподрядной организации к исполнению государственного контракта N 4/137, в части выполнения работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на участке км. 82+000-км.257+250, решено: определить способ размещения заказа в привлечении субподрядной организации к исполнению государственного контракта N 4/137 у единственного поставщика; начальной ценой считать 12 534 986 рублей; предметом заказа у единственного поставщика определить выполнение работ по нанесению разметки; единственным поставщиком считать ООО "БРИЗ-Центр"; сроком окончания заключения договора считать 30.04.2013;

- 29.04.2013 между ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр", на основании подпункта ш) пункта 2.11.1 Положения о закупках, заключен договор субподряда на выполнение работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения N 29, согласно которому ГПКК "Балахтинское ДРСУ" поручает ООО "БРИЗ-Центр" выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на автомобильной дороге М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией на участке км. 82+000-км. 257+250 (далее - договор субподряда N29);

- на момент рассмотрения антимонопольного дела договор субподряда N 29 был полностью исполнен.

Придя к выводу о том, что договоры субподряда N N 29, 82, противоречат требованиям части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ, не являются допустимыми вертикальными соглашениями, антимонопольный орган решением от 10.02.2014 по делу N 402-11-13 признал действия ГПКК "Балахтинское ДРСУ", ООО "БРИЗ-Центр", ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "СибСмэп", выразившиеся в достижении соглашений, которые привели к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог, нарушением части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Полагая, что решение Красноярского УФАС России от 10.02.2014 по делу N 402-11-13 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявители обратились в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии у Красноярского УФАС России соответствующих полномочий на принятия оспариваемого ненормативного правового акта - решения от 10.02.2014 по делу N 402-11-13.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Красноярское УФАС России не доказало нарушение ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр" требований части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в том числе оспариваемого решения антимонопольного орган, Комиссия Красноярского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 402-11-13 пришла к выводу о наличии в действиях ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр" и ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "СибСмэп" признаков нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ, что выразилось в заключение договоров субподряда NN 29, 82, заключение данных договоров противоречило принципам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог.

Частью 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции установил, что заключение между ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "СибСмэп" договора субподряда N 82, между ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр" - N 29 было обусловлено целями исполнения государственного контракта N 4/137, заключенного предприятием в качестве подрядчика на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Предметом договоров субподряда являлось выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на автомобильной дороге М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией на участке км. 82+000-км. 257+250.

В соответствии с пунктом 7.31 государственного контракта N 4/137 подрядчик при исполнении контракта может привлечь третьих лиц (субподрядчика), обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, обладающих также свидетельством о допуске на выполняемые работы, выданным саморегулируемой организацией, сертификатом и/или другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ или услуг. Подрядчик имеет право заключать с субподрядчиком договоры любого типа (договоры возмездного оказания услуг, договоры подряда на выполнение отдельных работ и др.), необходимые для оказания всего комплекса услуг по содержанию объекта, предусмотренных в контракте. В случае привлечения к исполнению контракта субподрядчиков подрядчик обязан направить заказчику письменное уведомление о каждом заключенном договоре с информацией о порученных субподрядчику работах с одновременным предоставлением сведений о субподрядчике, в том числе, подтверждающих соответствие субподрядчика требованиям, указанным в названном пункте.

Сторонами по делу не оспаривается и суд апелляционной инстанции установил, что привлечение названных субподрядчиков осуществлялось ГПКК "Балахтинское ДРСУ" в соответствии с разработанным им Положением о закупках, которое было утверждено приказом от 10.01.2012 N 1-П в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

В соответствии с положениями статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1).

Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ).

Следовательно, нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ являются специальными по отношению к иным нормативным правовым актам, поскольку регулируют только отношения с участием специальных субъектов.

Антимонопольный орган правомерность применения названного закона не оспаривает, в решении указал, что заключение предприятием договоров субподряда N N 29, 83 противоречило принципам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что указанный закон не подлежит применению к рассматриваемым правоотношениям как основанный на неверном толковании норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения, является положение о закупке.

Указанное положение разрабатывается лицом, производящим закупки, и утверждается органом управления этого лица, учредителями (участниками) и другими лицами, указанными в части 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Статьей 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3).

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции и указывают заявители, заказчику предоставлено право указать в положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки.

Такой способ закупки, как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), является иным способом закупки, порядок проведения которого устанавливается положением о закупке, утверждаемым заказчиком.

Пунктом 1.2 Положения о закупках предусмотрено, что последнее регламентирует процедуру закупки любых товаров, работ, услуг за счет средств заказчика стоимостью свыше 100 000 (сто тысяч) рублей, включая НДС. При этом в данном случае под закупками товаров, работ, услуг понимается заключение возмездных гражданско-правовых договоров с юридическими лицами или несколькими юридическими лицами, выступающими на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения, места происхождения капитала либо с любыми физическими лицами, выступающими на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальным предпринимателем или несколькими индивидуальными предпринимателями выступающими на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением, в которых заказчик выступает в качестве плательщика денежных средств другой стороне по такому договору.

Положение применяется во всех случаях расходования средств заказчиком за исключением следующих случаев: купли-продажи ценных бумаг и валютных ценностей; приобретение заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле; осуществление заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ; закупки в области военно-технического сотрудничества; закупки товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг; осуществление заказчиком отбора финансовой для оказания финансовых услуг в соответствии со статьей 18 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ; осуществление заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (пункт 1.3 Положения).

Пунктом 2.1.1 Положения о закупках предусмотрены следующие способы размещения заказа: а) открытый одноэтапный конкурс; б) закрытый одноэтапный конкурс; в) открытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; г) закрытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; д) открытый двухэтапный конкурс; е) закрытый двухэтапный конкурс; ж) открытый аукцион, в том числе в электронной форме; з) проведение запроса котировок; и) запрос предложений: к) размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); л) закупка путем участия в процедурах, организованных продавцом товаров.

Заказчик вправе осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя/подрядчика), в том числе в следующих случаях: б) размещение заказа при необходимости оперативного, срочного удовлетворения нужд заказчика в товарах, работах, услугах, при условии, что на проведение конкурентных процедур у заказчика объективно нет времени.

Решение о возможности размещения такого заказа принимается руководителем заказчика при условии обоснования выбора данного способа размещения заказа; в) заключение договора с соисполнителями работ или услуг, по которым заказчик является основным исполнителем по результатам конкурентных процедур (данный пункт применяется при условии включения заказчиком сведений о соисполнителе в заявку заказчика на участие в размещении заказа); м) приобретаются товары, работы, услуги необходимые для выполнения заказчиком обязательств по заключенным государственным (муниципальным) контрактам по результатам проведения торгов в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; ч) заключается договор в целях обеспечения исполнения контракта, заключенного по результатам проведения торгов в соответствии с Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; ш) в целях исполнения обязательств заказчика по заключенным государственным и муниципальным контрактам если возникла необходимость привлечения субподрядных организаций (раздел 2.11 Положения о закупках).

Приказом ГПКК "Балахтинское ДРСУ" N 87-П от 30.04.2013 внесены изменения в Положение, пункт 2.11.1 раздела 2.11 "Размещение заказа у единственного поставщика" изложен в следующей редакции: "В случае размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), контрагент определяется решением комиссии по размещению заказов. Заказчик вправе направить предложение о заключении договора конкретному лицу, либо принять предложение о заключении договора от одного лица без рассмотрения иных предложений. Заказчик вправе осуществлять размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя/ подрядчика) в следующих случаях".

Следовательно, действия ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и иных лиц (ООО "СибСмэп" и ООО "БРИЗ-Центр") по заключению договоров субподряда соответствовали Положению о закупках, принятого в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Пунктом 1.4 Положения о закупках предусмотрено, что положение устанавливает следующие принципы осуществления закупки: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки; создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с требуемыми показателями цены, качества и надежности.

Причисленные принципы соответствуют принципам, указанным в статье 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Признаки ограничения конкуренции указаны в пункте 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, к которым отнесено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В свою очередь антимонопольный орган, вменяя нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в оспариваемом решении не обосновал вывод о том, что размещение заказа у единственного поставщика (заключение договоров субподряда N N 29, 82) повлияло или могло повлиять на конкуренцию.

В деле отсутствуют доказательства фактического ограничения хозяйствующим субъектам в участии в закупке по заключению спорных договоров субподряда.

Довод ответчика о том, что о наличии устного соглашения, предшествующего заключению договоров субподряда, свидетельствует факт отсутствия предварительной переписки, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как в условиях рассматриваемого спора указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты, изъявившие желание заключить с предприятием договоры субподряды, фактически заключили антиконкурентные соглашения.

Как установлено судом апелляционной инстанции, размещение заказа у одного поставщика (привлечение одного субподрядчика) произведено заказчиком ГПКК "Балахтинское ДРСУ" по его инициативе с учетом требований утвержденного им Положения о закупках.

Указание антимонопольного органа на то, что заключение договоров субподряда с ООО "БРИЗ-Центр" и ООО "СибСмэп" противоречит принципам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, является необоснованным. Вменение конкретного правонарушения предполагает наличие непосредственной формы его выражения, равно как и его последствий в виде ограничения или угрозы ограничения конкуренции. Как указано выше, антимонопольным органом в решении не обоснованно и в материалы дела не представлено доказательств наступления соответствующих негативных последствий, возможность их наступления.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что требования ГПКК "Балахтинское ДРСУ" и ООО "БРИЗ-Центр" подлежали удовлетворению. Следовательно, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" августа 2014 года по делу N А33-6969/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин