Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2014 г. N 08АП-9661/14

город Омск

07 ноября 2014 г.

Дело N А46-375/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9661/2014) индивидуального предпринимателя Буркута Александра Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 23.07.2014 по делу N А46-375/2014 (судья Микуцкая А.П.) по иску Smeshariki GmbH (172758) к индивидуальному предпринимателю Буркуту Александру Николаевичу (ОГРНИП 304550535100102, ИНН 550509268951) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в размере 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Буркута Александра Николаевича Колесникова И.В. по доверенности от 12.03.2014 сроком действия 3 года,

установил:

Smeshariki GmbH (регистрационный номер 172758) (далее - Smeshariki GmbH 172758, компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Буркута Александра Николаевича (далее - предприниматель Буркут А.Н., ответчик) 160 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки (с учётом уточнений).

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.07.2014 по делу N А46-375/2014 с ответчика в пользу истца взыскано 100 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки и 1 250 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с предпринимателя Буркута А.Н. в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 750 руб.

Возражая против принятого судом решения в части удовлетворения исковых требований, ответчик в апелляционной жалобе просил его в указанной части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель Буркут А.Н. указал на то, что, вопреки выводам суда первой инстанции, истцом не доказано право на иск, поскольку не подтверждено, что он является обладателем исключительных прав на спорные товарные знаки. Подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

В жалобе изложено заявление о фальсификации ряда доказательств, представленных истцом, в целях проверки которого изложены ходатайства об истребовании у Smeshariki GmbH 172758 и из дела N А46-3353/2014 доказательств, приобщении к материалам дела копии определения Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2014 по делу N СИП-704/2014, постановления этого же суда по делу N А27-9957/2013 от 03.06.2014.

От Smeshariki GmbH 30.10.2014 в электронном виде поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложенными к нему дополнительными документами (официальными актуальными выписками из реестра по состоянию на 19.02.2014 и на 09.07.2014 в отношении юридического лица, имеющего номер в торговом реестре 172758).

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика не поддержал указанное в жалобе заявление о фальсификации и ходатайства об истребовании доказательств в целях его проверки. Вопрос рассмотрения ходатайства о приобщении судебных актов Суда по интеллектуальным правам оставил на усмотрение апелляционного суда.

Представитель ответчика ознакомился с поступившими от истца документами (только наименованием), против приобщения к материалам дела возражал, поскольку не представлено доказательств их направления в адрес предпринимателя, последним они не были получены.

Представитель ответчика в заседании суда поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение в части удовлетворения исковых требований отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Поскольку определение Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2014 по делу N СИП-704/2014 и постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2014 по делу N А27-9957/2013 от 03.06.2014 размещены на сайте суда в разделе "Картотека арбитражных дел", то есть в открытом доступе, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств ответчика.

Так как доказательства направления отзыва на жалобу ответчику в порядке, установленном частями 1, 2 статьи 262 АПК РФ, не представлено, суд апелляционной инстанции отказал в принятии отзыва и приобщении его к материалам дела.

Основания для приобщения к материалам дела официальной актуальной выписки из реестра по состоянию на 19.02.2014 в отношении юридического лица номер в торговом реестре 172758 отсутствуют, так как она уже имеется в материалах дела (том 2 л. 35-38).

Разрешая ходатайство истца о приобщении к материалам дела официальной актуальной выписки из реестра по состоянию на 09.07.2014 в отношении юридического лица номер в торговом реестре 172758, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Процессуальный закон не запрещает апелляционному суду принимать дополнительные документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это (абзац 2 части 2 статьи 268 АПК РФ).

Между тем, согласно положениям названной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом, а ссылаться лица, участвующие в деле, вправе только на те доказательства, с которыми другие участники процесса были ознакомлены заблаговременно (статья 65 АПК РФ). Согласно положениям статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле, при этом копии документов направляются другим участникам спора, если у них эти документы отсутствуют.

При том, что в суде первой инстанции ответчик оспаривал право Smeshariki GmbH (172758) на обращение в суд с требованием о выплате компенсации за нарушение прав на товарные знаки, истцом не обоснована невозможность представления официальной актуальной выписки из реестра по состоянию на 09.07.2014 в отношении юридического лица номер в торговом реестре 172758 в суд первой инстанции, как того требуют части 1, 2 статьи 262, часть 2 статьи 268 АПК РФ и о чем указано в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции". Кроме того, отсутствуют доказательства направления официальной актуальной выписки из реестра по состоянию на 09.07.2014 в отношении юридического лица номер в торговом реестре 172758 ответчику.

Поэтому суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела официальных актуальных выписок из реестра по состоянию на 19.02.2014 и на 09.07.2014 в отношении юридического лица, имеющего номер в торговом реестре 172758. Поскольку отзыв и приложенные к нему документы представлены в электронном виде, они остаются в материалах дела, но оценке не подлежат.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что ответчик без разрешения правообладателя - Smeshariki GmbH 172758 в торговой точке, расположенной по адресу: г. Омск, ул. 27-я Линия, д. 43а, осуществил реализацию набора игрушек "Смешарики", выполненных в форме объемных фигур, сходных до степени смешения с товарными знаками N 332559 ("Нюша"), N 321933 ("Крош"), N 321870 ("Лосяш"), N 384581 ("Ежик"), N 384580 ("Бараш"), N 321868 ("Кар-Карыч"), N 321869 ("Совунья"), на упаковке которых содержатся обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками N 332559 ("Нюша"), N 321933 ("Крош"), N 321870 ("Лосяш"), N 384581 ("Ежик"), N 384580 ("Бараш"), N 321868 ("Кар-Карыч"), N 321869 ("Совунья"), N 353490 "Биби", N 321815 ("Копатыч"), N 335001 ("Пин").

Вышеназванные товарные знаки представляют комбинированные обозначения, включающие в себя логотип и художественные образы анимационного сериала "Смешарики" в сочетании с именем персонажа.

При принятии решения в обжалуемой части суд первой инстанции, помимо прочего, исходил из того, что персонажи, в форме которых изготовлены указанные игрушки, имитирующие персонажей анимационного сериала "Смешарики", и их изображения на упаковке сходны до степени смешения с принадлежащими истцу товарными знаками, в связи с чем он вправе обратиться в суд с настоящим иском.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (пункт 1 статьи 1482 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах.

В силу статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.

Вопрос о наличии у лица исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является обязательным при рассмотрении спора о привлечении лица, нарушившего такое право к гражданско-правовой ответственности. Кроме того, поскольку иск предъявлен компанией Smeshariki GmbH, зарегистрированной в Германии, то подлежат установлению обстоятельства приобретения истцом правоспособности.

Согласно части 3 статьи 254 АПК РФ иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности: статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками и т.д.

В соответствии с пунктом (1) § 11 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung, 1892) моментом регистрации компании (GmbH) считается момент внесения записи в торговый реестр (Handelsregister), который ведется районным судом (Amtsgericht) по месту нахождения общества.

Из представленных в материалы дела в обоснование исковых требований приложений к свидетельствам Российской Федерации на товарные знаки N 332559, N 321933, N 321870, N 321815, N 335001, N 321868, N 321869, N 353490 (том 1 л. 11-58) следует, что на основании договоров об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров и/или услуг, зарегистрированных 17.06.2009, произведена смена первоначального правообладателя указанных товарных знаков ООО "Смешарики" на Smeshariki GmbH, местом нахождения которой является адрес: Хохбрюкенштрассе, 10, 80331, Мюнхен.

Из приложений к свидетельствам Российской Федерации на товарные знаки N N 384581, 384580 следует, что данные товарные знаки зарегистрированы за Smeshariki GmbH 24.07.2009.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в названных документах, а также в самих свидетельствах (том 3 л. 15-32), регистрационный номер Smeshariki GmbH в торговом реестре не указан, в качестве индивидуализирующего признака приведён адрес: Хохбрюкенштрассе, 10, 80331, Мюнхен.

Непосредственно в зарегистрированных 17.06.2009 договорах от 01.08.2008 об отчуждении исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N N 332559, 321933, 321870, 321815, 335001, 321868, 321869, 353490 (том 4 л. 33-80) регистрационный номер Smeshariki GmbH (правопреемника) также не указан.

При этом в подписанном после заключения договоров от отчуждении исключительных прав лицензионном договоре N 11-12/08 ИЛ/М от 11.12.2008, по условия которого ООО "Смешарики" (лицензиар), являющееся продюсером мультипликационного сериала "Смешарики", отчуждает Smeshariki GmbH (лицензиату) все мерчандайзинговые права в эксклюзивное, неограниченное по времени, содержанию и объему использование по всему миру на данный момент и в будущем технических средств и видах использования, в качестве номера лицензиата в торговом реестре указан номер 164063 (том 5 л. 5-38).

В имеющихся в материалах дела зарегистрированном в соответствии с пунктом 2 статьи 1490 ГК РФ лицензионном договоре от 01.08.2009 о предоставлении исключительной лицензии на использование товарных знаков N N 332559, 321869, 321870, 332558, 321933, 321868, 335001, 321815 с дополнительным соглашением N 1 и лицензионном договоре от 01.08.2009 о предоставлении исключительной лицензии на использование товарных знаков NN 282431, 283022 с дополнительным соглашением N 1 между Smeshariki GmbH (лицензиар) и ООО "Мармелад Медиа" (лицензиат), подписанных спустя 1 год после заключения названных выше договоров об отчуждении исключительных прав, в качестве номера лицензиара в торговом реестре также указан номер 164063 (том 5 л. 69-89). Доказательств внесения в порядке, предусмотренном пунктами 9.3 этих договоров, изменений в части номера лицензиара в торговом реестре не представлено.

В выписках из торгового реестра от 30.09.2013, от 19.02.2014 (том 1 л. 63-67, том 2 л. 35-38) не указано, когда в торговый реестр внесена запись о Smeshariki GmbH 172758, что в отсутствие иных выписок, не позволяет утверждать, что на момент заключения договоров об отчуждении исключительных прав от 01.08.2008, на момент подачи заявлений об их регистрации в Роспатенте (09.10.2008), а также на момент регистрации договоров об отчуждении исключительных прав на товарные знаки N N 332559, 321933, 321870, 321815, 335001, 321868, 321869, 353490 в пользу Smeshariki GmbH (в отношении которого номер в торговом реестре не указан), Smeshariki GmbH 172758 имело юридический статус (правоспособность).

Необходимо отметить, что в представленной выписке из торгового реестра по актуальному состоянию на 19.02.2014 в качестве места нахождения Smeshariki GmbH 172758 указан адрес: Эрвальдер Штрассе 7, 81377, Мюнхен. В этой выписке отражено, что датой последней записи в торговом реестре является 30.10.2013.

Настоящий иск направлен Smeshariki GmbH 172758 в суд 31.12.2013 с местом нахождения Хохбрюкенштрассе, 10, 80331, Мюнхен, этот же адрес является местом нахождения правообладателя товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 332559, N 321933, N 321870, N 321815, N 335001, N 321868, N 321869, N 353490.

Между тем, исходя из пункта 1 статьи 1505 ГК РФ, правообладатель обязан уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о любых изменениях, относящихся к государственной регистрации товарного знака, к таким изменениям относится изменение места нахождения правообладателя.

Вместе с тем обязанность по уведомлению Роспатента о любых изменениях, относящихся к государственной регистрации товарного знака, заявителем не исполнена, доказательств уведомления уполномоченного органа о смене места нахождения компании, внесении изменений в договоры об отчуждении исключительных прав на товарные знаки от 01.08.2008, лицензионные договоры от 01.08.2009 и дополнительные соглашения N 1 к ним от 01.08.2009 и регистрации таких изменений, не представлено, в связи с чем на истце лежит риск несения неблагоприятных последствий.

Представленная истцом в обоснование возражений на доводы предпринимателя выписка из торгового реестра Германии (том 2 л. 109-112) по состоянию на 19.02.2014, из которой следует, что за регистрационным номером 164063 зарегистрировано не Smeshariki GmbH, а FunGameMedia GmbH, учредительный договор от 22.09.2006, место регистрации Эрвальдер Штрассе, 7, Мюнхен, с учётом содержания названных выше лицензионных договоров от 11.12.2008, от 01.08.2009 достаточным доказательством приобретения Smeshariki GmbH 172758 на момент заключения договоров об отчуждении исключительных прав от 01.08.2008 на спорные товарные знаки, на момент подачи заявлений об их регистрации в Роспатенте и регистрации договоров правоспособности, не является.

Помимо приведенных выше обстоятельств, при оценке доводов ответчика о том, что не представляется возможным установить, что правообладателем спорных товарных знаков является именно Smeshariki GmbH 172758, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ряде дел, рассматриваемых арбитражными судами, лицом, выступающим в защиту исключительных прав на спорные товарные знаки, являлось Smeshariki GmbH с номером в торговом реестре Германии (регистрационный номер) 164063 и местом нахождения по адресу: Хохбрюкенштрассе, 10, 80331, Мюнхен.

Для представления своих интересов Smeshariki GmbH с номером в торговом реестре Германии 164063 выдало доверенность от 26.02.2010 (том 5 л. 44-47).

Данная доверенность зарегистрирована нотариусом Михаэлем Борером 17.11.2010 за регистрационном номером 4008/200, при этом указано, что она удостоверена на основании проверки в торговом реестре в регистрационной палате Мюнхена - торговый реестр N 164063 от 16.11.2010.

Из материалов дела (том 2 л. 82-85) усматривается, что в доверенность, зарегистрированную под N 4008/2010 от 17.11.2010, внесены исправления в части указания регистрационного номера Smeshariki GmbH, согласно которым верной следует считать формулировку "регистрационный номер 172758" вместо "регистрационный номер 164063".

Однако при наличии указания на то, что доверенность от 26.02.2010, зарегистрированная нотариусом под N 4008/2010 от 17.11.2010 удостоверена на основании проверки в торговом реестре в регистрационной палате Мюнхена - торговый реестр N 164063 от 16.11.2010, истцом не обосновано, по какой причине допущена ошибка, в результате которой первоначально было указан номер 164063 в торговом реестре, не обозначено, когда она была выявлена и не конкретизировано, на основании каких документов установлено допущение именно технической ошибки (опечатки).

Оснований не принимать в качестве допустимых доказательств по делу оцененные выше документы, надлежащим образом заверенные копии которых, представлены предпринимателем, у суда апелляционной инстанции не имеется в силу пункта 8 статьи 75 АПК РФ, поскольку документов с иным содержанием, не тождественным имеющимся, не представлено.

Имеющееся в материалах дела информационное письмо ООО "Смешарики" от 16.04.2014, согласно которому договоры на отчуждение исключительных прав на товарные знаки N 213781, N 282431, N 283022, N 321815, N 321868, N 321869, N 321870, N 321933, N 332558, N 332559, N 335001, N 336809. N 353490, N 362546 заключены именно с истцом (том 4 л. 7), не может служить достаточным доказательством данных обстоятельств, так как изложенное в нём не подтверждено документально.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по одному из названных выше лицензионных договоров от 01.08.2009 Smeshariki GmbH номер в торговом реестре 164063 предоставило ООО "Мармелад Медиа" исключительную лицензию на использование товарного знака по свидетельству N 332558 (комбинированный товарный знак "Смешарики "Ежик").

По другому из названных выше лицензионному договору от 01.08.2009 Smeshariki GmbH с номером в торговом реестре 164063 предоставило ООО "Мармелад Медиа" исключительную лицензию на товарный знак по свидетельству N 283022 (товарный знак, представляющий собой логотип и художественные образы персонажей анимационного сериала "Смешарики" в сочетании с именем персонажа), который включает в себя изображение девяти персонажей анимационного сериала "Смешарики", в том числе "Ежик", "Бараш", а также товарный знак по свидетельству N 282431 (логотип "Смешарики").

При этом словесный элемент "Смешарики" является охраняемым элементом.

При таких обстоятельствах на основании пункта 6 статьи 1483 ГК РФ право на товарные знаки "Ежик", "Бараш" (N 384581, N 384580 соответственно) могло быть зарегистрировано только за одним правообладателем, коим в лицензионных договорах от 01.08.2009 себя именуют Smeshariki GmbH с номером в торговом реестре 164063.

Проанализировав представленные доказательства в совокупности и взаимной связи, как того требует статья 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Smeshariki GmbH 172758 не доказаны обстоятельства приобретения правоспособности и принадлежность именно ему исключительных прав на товарные знаки N 332559, N 321933, N 321870, N 321815, N 384581, N 384580, N 335001, N 321868, N 321869, N 353490, и как следствие, наличие права на обращение в суд с настоящим иском, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

Возложение судом первой инстанции на ответчика обязанности доказывания того факта, что правообладателем спорных товарных знаков на момент регистрации договоров о переходе прав на спорные товарные знаки является юридическое лицо с регистрационным номером 172758, а не регистрационным номером 164063, свидетельствует о неверном распределении бремени доказывания между участниками спора (постановления Суда по интеллектуальным правам по делам N N А19-285/2014, А46-15327/2013, А46-374/2014, А27-10837/2013, А12-26734/2013).

Принятие к производству Суда по интеллектуальным правам искового заявления индивидуальных предпринимателей: Ковалевой Е.Ю., Орловой Т.Н., Буркут А.Н., Константинова К.А., Наумова Б.Н., Русакова А.О., Юрковец И.П., Герасимовой С.П., Симоновой С.А., Беловой Л.В. к компании Smeshariki GmbH/Смешарики ГмбХ (регистрационный номер HRB 164063, Germany, Hochbruckenstrasse 10, 80331 Munchen (DE)/Германия, 80331, Мюнхен, ХохбрюкенШтрассе, 10) о досрочном прекращении правовой охраны некоторых товарных знаков "Смешарики" (по свидетельству N 282431 "Смешарики", по свидетельству N 321933 "Крош", по свидетельству N 321870 "Лосяш", по свидетельству N 321869 "Совунья") и назначении его к рассмотрению (определение Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2014 по делу N СИП-704/2014), на что сослался ответчик, не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку только при рассмотрении этого спора по существу суд установит, является ли указанный истцами ответчик правообладателем.

Помимо прочего, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что истцом не доказано того, что ответчиком допущено нарушение в отношении спорных товарных знаков в силу следующего.

Термин "товарный знак" используется только применительно к знакам, которыми маркируются (обозначаются) товары (пункт 1 статьи 1477 ГК РФ). Товарные знаки выполняют четыре основных функции: выделения товара или услуг среди подобных, представленных на рынке; указание на источник происхождения товара или услуги; указание на определенное их качество; рекламирование данного товара или услуги.

Правовой охране подлежат товарные знаки именно в том виде, в котором они зарегистрированы.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Следовательно, с точки зрения легального определения, содержащегося в названной норме права, понятие контрафакции применительно к праву на товарный знак определено по признаку незаконного размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров.

В данном случае, истец утверждает, что приобрел у предпринимателя Буркута А.Н. набор игрушек, выполненный в виде объемных фигур, имитирующих обозначения, сходные до степени смешения со спорными товарными знаками, то есть не маркированную товарными знаками продукцию, а непосредственно товары, похожие на изобразительный элемент товарных знаков. На упаковке игрушек размещены персонажи сериала "Смешарики" не в том виде (в движении, с различными предметами), в каком они имеются в представленных с иском сведениях в отношении товарных знаков из открытого реестра товарных знаков и знаков обслуживания (в статике).

Однако из материалов дела не усматривается, что на регистрацию в Роспатент в качестве товарного знака было заявлено объемное (трехмерное) обозначение указанных выше персонажей. По договорам об отчуждении исключительных прав от 01.08.2008 ООО "Смешарики" передало права на комбинированные товарные знаки, состоящие из словесного обозначения "Смешарики" и изображения персонажа сериала "Смешарики". Аналогичным образом выглядят товарные знаки "Смешарики "Ёжик" и "Смешарики "Бараш", также содержащие словесные и изобразительные элементы.

Кроме того, определение сходства изобразительных и объемных обозначений в силу действующего законодательства осуществляется на основании экспертизы, о проведении которой заявлено истцом не было. Следовательно, истец не доказал, что реализованный ответчиком товар является тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками.

Приведенные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии оснований для взыскания с ответчика 100 000 руб. компенсации.

В силу закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Истец правом на участие во всех судебных заседаниях при рассмотрении дела по существу не воспользовался, не проявил в должной мере инициативы по сбору и представлению суду доказательств для надлежащего обоснования занимаемой по делу правовой позиции (статьи 9, 41, 65, 66, 82 АПК РФ). Явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции истец также не обеспечил.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению. Решение в обжалуемой части следует отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Государственная пошлина за рассмотрение иска в сумме 5 800 руб. и судебные расходы предпринимателя Буркута А.Н. по уплате государственной пошлины апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на Smeshariki GmbH 172758. Учитывая, что при подаче иска была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., с истца в доход федерального бюджета следует взыскать 3 800 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.07.2014 по делу N А46-375/2014 в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований о взыскании 100 000 руб. компенсации отказать.

Взыскать с Smeshariki GmbH (172758) в доход федерального бюджета 3 800 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Smeshariki GmbH (172758) в пользу индивидуального предпринимателя Буркута Александра Николаевича (ОГРНИП 304550535100102, ИНН 550509268951) 2 000 расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина