Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2014 г. N 03АП-4823/14

г. Красноярск

11 ноября 2014 г.

Дело N А33-18625/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Горовенкова Вячеслава Александровича): Поздняковой С.А., представителя по доверенности от 11.06.2013,

от ответчика (Департамента муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска): Обединой Е.А., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 9,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горовенкова Вячеслава Александровича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "21" июля 2014 года по делу N А33-18625/2013, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Горовенков Вячеслав Александрович (ИНН 246000380770, ОГРН 304246024600072, г Красноярск, ул. Демьяна Бедного д. 24) (далее - ИП Горовенков В.А., заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Департаменту муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска (ИНН 2466010657, ОГРН 1032402940800, г. Красноярск) (далее - Департамент горимущества) об оспаривании решения, оформленного уведомлением от 19.07.2013 N 27256, об отказе в предоставлении преимущественного права на приобретение нежилого помещения N 97, общей площадью 17,5 кв. м., расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, по заявлению от 25.06.2013 N 122, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов: произвести действия, предусмотренные частью 3 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 22.07.2008 N 159-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 июля 2014 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает, что спорное нежилое помещение не является общим имуществом многоквартирного дома, в частности отмечает следующее:

- для обслуживания магистральной трубной разводки многоквартирного жилого дома доступ в нежилое подвальное помещение N 97, расположенное по адресу г. Красноярск пр. Свободный, 53, не требуется;

- спорное нежилое помещение N 97 самостоятельно эксплуатируется предпринимателем с 1998 года и эксплуатировалось в качестве магазина до указанной даты, следовательно, оно не может быть помещением общего пользования многоквартирного жилого дома;

- спорное нежилое помещение N 97 на момент приватизации первой квартиры в многоквартирном доме (1992 год) уже было сформировано в качестве самостоятельного нежилого помещения и не являлось общим имуществом многоквартирного дома;

- в материалах дела имеется копия архивного дела N 25186, из которого следует, что помещение N 97 сформировано с 1982 года и использовалось в качестве магазина, коридора, автозала, торгового зала.

Кроме того в дополнении к апелляционной жалобе предприниматель указывает на недостоверность даты приватизации первой квартиры (1992 год).

Департамент горимущества в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Указывает, что согласно заключению ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" нежилое помещение N 97 (часть бывшего помещения N 4) является помещением общего пользования. В самом помещении N 4 находились кладовые жильцов дома, часть бывшего помещения N 4, которую занимает нежилое помещение N 97 являлось лестничной клеткой. Таким образом, основания для приватизации спорного нежилого помещения отсутствуют.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ИП Горовенков В.А. является арендатором нежилого помещения N 97 общей площадью 17,5 кв.м., расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, для использования под зоомагазин.

Договор аренды указанного помещения N 5522 был заключен между ИП Горовенковым В.А. и Департаментом горимущества 19.10.2000 на срок с 01.07.2000 по 30.06.2001.

Указанный договор неоднократно продлялся сторонами путем подписания дополнительных соглашений, в том числе письмом от 07.10.2010 N 45766 Департамент горимущества сообщил ИП Горовенкову В.А. о том, что в случае, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, в соответствии с частью 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

ИП Горовенков В.А. 25.06.2013 обратился в Департамент горимущества с заявлением (вх. N 26052) о реализации преимущественного права выкупа указанного арендуемого нежилого помещения.

Уведомлением от 19.07.2013 N 27256 Департамент горимущества отказал ИП Горовенкову В.А. в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого помещения, указав, со ссылкой на статью 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, на невозможность реализации преимущественного права выкупа помещения, поскольку указанное помещение является помещением общего пользования многоквартирного жилого дома.

Полагая, что указанный отказ противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обществом оспаривается решение Департамента горимущества об отказе в реализации преимущественного права выкупа нежилого помещения N 97, общей площадью 17,5 кв.м., расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, выраженное в уведомлении от 19.07.2013 N 27256.

В соответствии со статьей 217 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ регулируются особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в приватизации арендуемого имущества, находящегося в муниципальной собственности и государственной собственности субъектов Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ (в редакции, действующей до 01.07.2013) субъекты малого и среднего предпринимательства, за исключением субъектов малого и среднего предпринимательства, указанных в части 3 статьи 14 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых), при возмездном отчуждении арендуемого имущества из государственной собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности пользуются преимущественным правом на приобретение такого имущества по цене, равной его рыночной стоимости и определенной независимым оценщиком в порядке, установленном Федеральным законом от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). При этом такое преимущественное право может быть реализовано при условии, что:

1) арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества,

2) отсутствует задолженность по арендной плате за такое имущество, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества в соответствии с частью 4 статьи 4 настоящего Федерального закона, а в случае, предусмотренном частью 2 статьи 9 настоящего Федерального закона, - на день подачи субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества,

3) площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов Российской Федерации предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности,

4) арендуемое имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ в случае, если заявитель не соответствует установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям и (или) отчуждение арендуемого имущества, указанного в заявлении, в порядке реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества не допускается в соответствии с настоящим Федеральным законом или другими федеральными законами, уполномоченный орган в тридцатидневный срок с даты получения этого заявления возвращает его арендатору с указанием причины отказа в приобретении арендуемого имущества.

Согласно статье 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, а именно: помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы) (часть 1);

Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных настоящим Кодексом и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме (часть 2).

Уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции (часть 3).

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 02.03.2010 N 13391/09 сформулированы следующие правовые позиции, подлежащие применению, как обоснованно указал суд первой инстанции, в настоящем деле.

Такие объекты государственной собственности, как жилой и нежилой фонд, находящийся в ведении соответствующих советов народных депутатов, отнесены к муниципальной собственности, собственности Москвы и Санкт-Петербурга согласно пункту 1 Приложения N 3 к Постановлению Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991 N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность".

Однако с момента начала реализации гражданами права на приватизацию жилья, предусмотренного Законом РСФСР от 04.07.1991 N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в РСФСР", жилой дом, в котором была приватизирована хотя бы одна квартира (комната), утрачивал статус объекта, находящегося исключительно в муниципальной собственности.

Поэтому правовой режим подвальных помещений, как относящихся или не относящихся к общей долевой собственности нескольких собственников помещений в таких жилых домах, должен определяться на дату приватизации первой квартиры в доме.

Если по состоянию на указанный момент подвальные помещения жилого дома были предназначены (учтены, сформированы) для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, и не использовались фактически в качестве общего имущества домовладельцами, то право общей долевой собственности домовладельцев на эти помещения не возникло. Остальные подвальные помещения, не выделенные для целей самостоятельного использования, перешли в общую долевую собственность домовладельцев как общее имущество дома.

При этом для определения правового режима названных помещений не имело и не имеет значения наличие в них инженерных коммуникаций, так как они расположены в каждом подвале и сами по себе не порождают право общей долевой собственности домовладельцев на помещения, уже выделенные для самостоятельного использования, не связанные с обслуживанием жилого дома.

Поскольку именно приватизация гражданами жилья являлась основанием появления в одном доме нескольких собственников и возникновения у них права общей долевой собственности на общее имущество дома, в том числе на технические этажи и подвалы, то это право в отношении каждого дома возникло только один раз - в момент приватизации первого помещения в доме.

Принятые в дальнейшем федеральные законодательные акты (включая Закон Российской Федерации от 24.12.1992 N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики", Временное положение о кондоминиуме, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 23.12.1993 N 2275, статью 290 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 36 Жилищного кодекса Российской Федерации) лишь подтверждали наличие у домовладельцев уже возникшего права общей долевой собственности на общее имущество дома и уточняли его состав, но не порождали названное право заново.

Как следует из материалов дела, ИП Горовенков В.А. обратился в Департамент горимущества с заявлением о реализации преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества - помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, общей площадью 17,5 кв. м.

В качестве основания для отказа в приватизации арендуемого нежилого помещения Департамент горимущества сослался на статью 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, закрепляющую право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме, к которому относятся, в том числе, подвальные помещения.

Суд первой инстанции, проверив указанное Департаментом горимущества основание для отказа в реализации права выкупа (помещение является помещением общего пользования многоквартирного жилого дома) признал его законным. При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того, что спорное помещение N 97 на момент приватизации было предназначено (учтено, сформировано) для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, и не использовались фактически в качестве общего имущества домовладельцами.

В частности суд указал, что ИП Горовенков В.А. по договору аренды от 19.10.2000 N 5522 владеет помещением N 97, расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, общей площадью 17,5 кв. м.

Указанное помещение было передано в муниципальную собственность г. Красноярска в составе объектов коммунально-бытового назначения Бугачской дистанции гражданских сооружений Красноярского отделения Красноярской железной дороги МПС России на основании Распоряжения Правительства Российской Федерации от 11.05.1999 N 754-р, включено в муниципальную собственность постановлением Администрации города Красноярска от 08.06.1999 N 302.

Согласно составленному ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" заключению, филиал по Красноярскому краю Техническому заключению N О-038/2010-92 от 06.12.2010 по нежилому помещению, расположенному по адресу: г. Красноярск, пр-т Свободный, 53, по данным первичной технической инвентаризации по состоянию на 22.03.1060 год помещение N 97 (часть бывшего помещения N 4) имело назначение - подсобное для обслуживания жилого здания.

По данным технической инвентаризации по состоянию на 02.11.2010 назначение данного нежилого помещения - подсобное.

Согласно указанному Техническому заключению, рассматриваемое помещение является помещением общего пользования многоквартирного жилого дома.

Департамент пояснил, что так же исходил из содержания заключения, составленного ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ".

Согласно полученной в материалы дела по запросу суда информации МБУ г. Красноярска "Центр недвижимости" от 05.11.2013 N 3125, в соответствии с данными архивного приватизационного жилищного фонда г. Красноярска, в жилом доме N 53, расположенном в г. Красноярске по пр. Свободному, 20.07.1992 оформлен первый договор передачи в собственность граждан в порядке приватизации на квартиру N 78.

Апелляционный суд не принимает довод предпринимателя, о том, что сведения, указанные в информации от 05.11.2013 N 3125, недостоверны.

Суд учитывает, что в муниципальную собственность г. Красноярска указанное помещение было передано на основании Распоряжения Правительства Российской Федерации от 11.05.1999 N 754-р и включено в муниципальную собственность постановлением Администрации города Красноярска от 08.06.1999 N 302, где в обоих документах дом указан целиком, без выделения помещений (т. 1, л.д. 98, т. 1, л.д. 108).

Вместе с тем, указанные документы не опровергают информацию МБУ г. Красноярска "Центр недвижимости" от 05.11.2013 N 3125, поскольку цель издания данных документов различна.

Суд первой инстанции изучил представленные в материалы дела поэтажные планы и экспликации помещений жилого дома N 53 по пр. Свободный, технический паспорт на указанный жилой дом, составленный по состоянию на 09.08.1982 владельцем дома Бугачской дистанцией гражданских сооружений, технический паспорт на жилой дом, составленный по состоянию на 24.11.1999.

Из указанных документов, по мнению суд первой инстанции, следует, что первоначально занимаемое ИП Горовенковым В.А. помещение N 97 входило в состав помещения N 4, которое включало в себя лестничную клетку, коридор, сараи.

Сведения в техническом паспорте и экспликации помещений о наличии в составе помещения N 97 магазина, автозала, торгового зала появилось только по состоянию на 24.11.1999. Иных доказательств, свидетельствующих о том, по состоянию на момент приватизации первой квартиры в жилом доме (1992 год) подвальные помещения жилого дома были предназначены (учтены, сформированы) для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, и не использовались фактически в качестве общего имущества домовладельцами, в материалы дела не представлено.

Апелляционной суд, в отсутствие доказательств обратного, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что приватизация первой квартиры в жилом доме была произведена с 1992 года, и именно на указанную дату необходимо определить статус спорного нежилого помещения - предназначалось ли оно для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, или в качестве общего имущества домовладельцами.

Вместе с тем апелляционный суд, изучив материалы дела, не согласен с выводами суда первой инстанции относительно отсутствия доказательств того, что помещение на 1992 год не предназначалось для самостоятельного использования.

В материалах дела имеется технический паспорт, который составлен по состоянию на 09.08.1982 (т. 2, л.д. 6).

На поэтажном плане подвала (т. 2, л.д. 19) видно, что в него внесены изменения - надпись "Пом 4" зачеркнута, вместо этого указано "Пом. 97" и измен чертеж в соответствующей части. Данный лист имеет указание "Тек. изменения внес Арфаницкая 24.11.1999". Суд первой инстанции ссылается на данное обстоятельство и делает вывод о том, что именно на эту дату были внесены изменения и помещение было обособлено.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, следует принимать во внимание и следующие обстоятельства.

При указании на изменения не указано, в отношении каких именно помещений внесены данные изменения, кроме помещения N 97 изменения касаются и иных помещений.

Данный технический паспорт имеет отметки на каждой странице "Погашено 24.11.1999".

В соответствии с пунктом 8.9 Приказа Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04.08.1998 N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации", материалы инвентаризации на здание (в том числе инвентарное дело), погашенные по причине прекращения права собственности на земельный участок при его выкупе (изъятии) для государственных и муниципальных нужд, сноса, пожара или другого стихийного бедствия, хранятся в архиве 3 года. По истечении этого срока, исчисляемого с момента возмещения стоимости домовладения (здания), основные показатели инвентарного дела записываются в книгу учета дел, переданных на хранение в государственные архивы.

В пункте 8.11 указано, что документы, утратившие значение в связи с заменой их новыми, должны содержать отметку "Погашено. Дата. Подпись.".

Таким образом, изменения внесены в момент погашения - то есть утраты значения - технического паспорта от 09.08.1982 и составления нового технического паспорта. Данные изменения констатируют сложившийся факт - наличие обособленного помещения, но не могут служить точкой отсчета момента его выделения и обособления.

До вступления в силу Приказа Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04.08.1998 N 37 действовала Инструкция по составлению технического паспорта на жилой дом государственного общественного жилищного фонда и фонда жилищно-строительных кооперативов, утверждена Приказом ЦСУ СССР от 15.07.1985 N 380).

Данная инструкция устанавливала, что к паспорту прилагаются следующие документы: поэтажные планы, экспликации к поэтажным планам, приложения 1 и 2 (пункт 2.9).

К техническому паспорту от 09.08.1982 приложена экспликация (т. 2, л.д. 40), на котором уже указано помещение N 97 в составе "магазин", "коридор", "автозал", "торговый зал", "кладовая", совокупная площадь 17,5 м.кв, назначение - магазин.

При этом данная экспликация не имеет отметок об изменении, следовательно она была составлена с внесенными изменениями - помещение N 97 вместо помещения N 4 ранее погашения технического паспорта, то есть ранее 24.11.1999.

Названный технический паспорт имеет так же отметку о том, что эта копия была составлена 12.06.1987 (т. 2, л.д. 78). Исходя из того, что экспликация не имеет изменений, которые вносились в 1999 году, указание в ней на существование обособленного помещения N 97, с назначением использования "магазин" было осуществлено либо в 1982 году - при ее составлении, либо в 1987 году, при составлении копии документа. При этом апелляционный суд принимает во внимание так же то, что экспликации, в которой было бы указано помещение N 4, нет.

Этот вывод не противоречит заключению N 325 от 22.04.2010 (т. 1, л.д. 124), о том, что по результатам первичной инвентаризации (в 1960 году) помещение N 4 являлось помещением общего пользования - так как все изменения, связанные с этим помещением, произошли позже.

В материалы дела представлен так же технический паспорт, составленный 24.11.1999 (т. 2, л.д. 80), который составлен взамен паспорта от 09.09.1982. Приложенные к нему поэтажные планы (т. 1, л.д. 137) являются копиями планов 1982 года, с той же отметкой "Тек. изменения внес Арфаницкая 24.11.1999", то есть из этих документов невозможно установить, что помещение стало обособленным только 24.11.1999 - оно было обособлено ранее.

О том, что помещение было обособлено до 24.11.1999 свидетельствует так же тот факт, что по договору аренды N 15/742 (т. 1, л.д. 141) данное помещение передано предпринимателю как часть подвального помещения с использованием под зоомагазин, то есть как уже обособленное помещение. При этом договор аренды заключен 21.07.1998, то есть ранее 24.11.1999, когда, по мнению суда первой инстанции и было образовано помещение N 97.

Апелляционный суд так же принимает во внимание письмо филиала по Красноярскому краю ФГУП "Ростехинвентаризация - федеральное БТИ" N 2438/647 от 24.03.2014 (т. 1, л.д. 160), в котором орган пишет: "Как было установлено при проведении инвентаризации от 24.11.1999 помещение N 97 было выделено из состава бывшего помещения N 4".

Из этого апелляционный суд делает вывод, что в 1999 году был зафиксирован факт обособления помещения, само же обособление к этому моменту уже являлось свершившимся фактом.

В названном письме орган ссылается только на данные первичной инвентаризации 1960 года, данные паспорта 1982 года, инвентаризации 1999 года, 2010 года. При этом орган указывает, что в инвентарном деле не содержатся сведения о проведении технической инвентаризации помещения N 97 и бывшего помещения N 4 в период времени с 1992 по 1999 годы.

Вместе с тем, для настоящего дела требуются данные до 1992 года, соответственно таковыми может быть только паспорт 09.08.1982 в копии 1987 года, где, как было ранее выяснено, в экспликации помещение N 97 уже указано в качестве обособленного с назначением "магазин".

Апелляционный суд принимает во внимание пояснение представителя Департамента горимущества, из которого следует, что указанное лицо является работником Департамета Горимущества, изменения внесены по факту существующей планировки в целях заключения с предпринимателем договора на аренду нежилого помещения. Действительно, поэтажный план с вышеназванными изменениями приложен к договору аренды N 5522 от 19.10.2000 (т. 1, л.д. 34).

В материалы дела представлено заключение открытого акционерного общества "Научно-технический прогресс" от 05.09.2013 N 563 о наличии общедомовых инженерных коммуникаций в нежилом подвальном помещении N 97 жилого дома по адресу: пр. Свободный, 53, г. Красноярска.

Согласно результатам обследования, инженерные магистральные коммуникации, находящиеся в нежилом подвальном помещении N 97, относятся к общему имуществу жильцов многоквартирного пятиэтажного жилого дома, но доступ для обслуживания магистральной трубной развязки в нежилом помещении N 97 не требуется. Нежилое подвальное помещение N 97 не является помещением общего пользования многоквартирного пятиэтажного жилого дома.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что спорное помещение является помещением общего пользования многоквартирного пятиэтажного жилого дома и что оно было предназначено (учтено, сформировано) для самостоятельного использования только с 24.11.1999.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый отказ Департамента горимущества не соответствует закону и нарушает права предпринимателя; обратный вывод суда первой инстанции не верен.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения суда по делам из рассматриваемой категории должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, закон возлагает на суд обязанность принять меры, направленные на восстановление прав заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой.

При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Учитывая, что наличие иных оснований отказа в реализации преимущественного права выкупа не исследовалось, соответствующие документы в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции полагает возможным обязать Департамент горимущества устранить допущенное нарушение прав и законных интересов предпринимателя путем повторного рассмотрения заявление ИП Горовенкова В.А. от 25.06.2013.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 300 рублей (200 рублей за рассмотрения дела в суде первой инстанции, 100 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы) подлежат отнесению на Департамент горимущества.

При обращении в суд первой инстанции заявитель оплатил 400 рублей государственной пошлины, на возврат 200 рублей судом первой инстанции была выдана справка.

При подаче апелляционной жалобы предприниматель уплатил государственную пошлину в сумме 1000 рублей (чек-ордер от 06.09.2014), следовательно, 900 рублей государственной пошлины подлежат возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "21" июля 2014 года по делу N А33-18625/2013 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение Департамента муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска, оформленное уведомлением N 27256 от 19.07.2013, об отказе в предоставлении преимущественного права на приобретение нежилого помещения N 97, общей площадью 17,5 кв. м., расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 53, по заявлению N 122 от 25.06.2013, признать незаконным.

Обязать Департамент муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя - повторно рассмотреть заявление индивидуального предпринимателя Горовенкова Вячеслава Александровича N 122 от 25.06.2013.

Взыскать с Департамента муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска в пользу индивидуального предпринимателя Горовенкова Вячеслава Александровича 300 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Горовенкову Вячеславу Александровичу из федерального бюджета 900 рублей государственной пошлины, оплаченной по чеку-ордеру от 06.09.2014.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин