Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 г. N 05АП-11090/14

г. Владивосток

13 ноября 2014 г.

Дело N А51-15536/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Приморстрой",

апелляционное производство N 05АП-11090/2014

на решение от 28.07.2014

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-15536/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества "Приморстрой" (ИНН 2511042519, ОГРН 1022500856950, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (ИНН 2536164149, ОГРН 1052503135321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2005) от 20.05.2014 N 313/987,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Приморстрой": представитель Шичко Р.Ю. по доверенности от 21.08.2013 сроком действия на один год, паспорт;

от Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Приморстрой" (далее - общество, ЗАО "Приморстрой") обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее - административный орган, Управление) от 20.05.2014 N 313/987.

Решением от 28.07.2014 суд первой инстанции признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, превышающего 100 000 руб., при этом суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела.

Посчитав, что вынесенный судебный акт основан на неправильном применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить в полном объеме.

В обоснование своей позиции ЗАО "Приморстрой" ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела состава административного правонарушения, поскольку обществом были выполнены все требования миграционного законодательства.

Так, иностранный гражданин был трудоустроен в обществе 20.11.2013, при этом общество обеспечило гражданина КНР местом для проживания, предоставив общежитие по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 "А".

Вместе с тем, иностранный гражданин, не воспользовавшись предоставленным местом в общежитии, проживал в гостинице, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о невыполнении обществом требований об обеспечении иностранных работников местом для проживания.

Однако судом первой инстанции не учтено, что законодательством не предусмотрена обязанность иностранных граждан проживать именно в месте, предоставленном работодателем. Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что с 10.12.2013 трудовые отношения с гражданином Китая прекращены, при этом со стороны общества приняты все возможные меры по отправке гражданина КНР на родину, в частности, ему выплачено денежное содержание, обеспечена доставка до границы. При этом у общества не было обязанности контролировать переход гражданина Китая через границу Российской Федерации.

Тот факт, что гражданин Китая после расторжения трудового договора, не покинул территорию Российской Федерации, не свидетельствует о наличии у общества обязательства по обеспечению его жильем.

Между тем, после прекращения трудовых отношений с обществом иностранный гражданин устроился на работу в ООО "Восток ДВ", в связи с чем в своих показаниях гражданин Китая указал, что работает на территории Российской Федерации, однако в качестве своего работодателя ЗАО "Приморстрой" не называл.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что свою обязанность по обеспечению иностранного гражданина жильем в период с 20.11.2013 по 10.12.2013 общество исполнило. После прекращения трудовых отношений обязательства ЗАО "Приморстой" перед иностранным гражданином прекращены.

Также общество указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку о времени и месте рассмотрении материалов дела об административном правонарушении организация уведомлена не была.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что назначенный судом первой инстанции штраф в сумме 100 000 руб. является чрезмерным, поскольку назначен без учета имущественного положения общества, характера и тяжести совершенного правонарушения. По мнению общества, разумным и соразмерным за совершение данного административного правонарушения является административный штраф, не превышающий 40 000 руб.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Управление явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Учитывая надлежащее извещение административного органа о времени и месте судебного заседания, судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу ЗАО "Приморстрой" в отсутствие представителя Управления.

Представленные обществом дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Административным органом на основании распоряжения от 24.01.2014 N 026 были проведены контрольно-проверочные мероприятия по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 44, о чем составлен акт проверки от 30.01.2014 N 031.

31.01.2014 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено определение N 145.

В ходе проверки было установлено, что общество пригласило для осуществления трудовой деятельности в Российскую Федерацию гражданина КНР Лю Цинчжэнь, 16.02.1966 г.р., в качестве каменщика.

Согласно гарантийному письму от 20.08.2013 N 558 общество обязалось предоставить данному иностранному гражданину возможность для проживания по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22а.

Однако данная обязанность обществом выполнена не была, гражданин КНР самостоятельно зарегистрировался по адресу: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, фактически проживал по адресу: Уссурийск, ул. Механизаторов, 44.

Таким образом, ЗАО "Приморстрой", являясь приглашающей стороной, не приняло мер по жилищному обеспечению указанного приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации, чем нарушило статью 16 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

По факту выявленного нарушения административным органом в отношении ЗАО "Приморстрой" составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 МС-63 N 313.

По результатам рассмотрения материалов административного дела административным органом было вынесено постановление от 20.05.2014 N 313/987 о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за невыполнение обязанностей, связанных с соблюдением условий пребывания иностранного гражданина в РФ, в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Полагая, что указанное постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ЗАО "Приморстрой" в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя общества, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения выражается в непринятии мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства.

Субъектом правонарушения, предусмотренного названной статьей, может быть гражданин Российской Федерации, должностное лицо или юридическое лицо, являющееся приглашающей стороной.

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) приглашающая сторона - это, в том числе, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 16 названного Закона одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

Подпунктом "г" пункта 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации 24.03.2003 N 167 (далее - Положение N 167), предусмотрено, что гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что гражданин КНР Лю Цинчжэнь, 16.02.1966 г.р. прибыл в Российскую Федерацию по приглашению общества. При этом ЗАО "Приморстрой" в гарантийном письме от 14.08.2013, направленном в административный орган, гарантировал жилищное обеспечение данному иностранному гражданину.

В подтверждение возможности обеспечения иностранного гражданина жильем общество представило договор аренды от 11.07.2012, заключенный с ООО "ФЭН ЯНЬ", в соответствии с которым арендатор ЗАО "Приморстрой" принял во временное владение и пользование здание, расположенное по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 "А" для размещения иностранных рабочих.

Таким образом, на момент оформления трудовых отношений ЗАО "Приморстрой" имело возможность обеспечить жильем иностранного гражданина.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество, являясь приглашающей стороной, приняло меры по реализации гарантий жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

То обстоятельство, что гражданин КНР фактически проживал по иному адресу, а именно: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, о чем ООО "Виктория" в органы миграционного контроля было подано соответствующее уведомление, не свидетельствует о непринятии заявителем мер по обеспечению иностранного гражданина жильем, поскольку в соответствии со статьей 11 Закона N 115-ФЗ иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с данным Федеральным законом.

Между тем, временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Закона N 115-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что иностранный гражданин проживал по адресу, указанному в уведомлении о пребывании, то есть в г. Уссурийске, в котором ему было разрешено как пребывание, так и выдано разрешение на работу.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что право выбора места проживания принадлежит непосредственно иностранному гражданину, и тот факт, что Лю Цинчжэнь, 16.02.1966 г.р. не воспользовался предоставленным правом проживать по месту жительства, предоставленному обществом, не свидетельствует о невыполнении ЗАО "Приморстрой" обязанности по обеспечению иностранного гражданина жилищными условиями, а также об отсутствии у иностранного гражданина права проживать по иному месту жительства, избранному им самим.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательств совершения обществом вмененного ему административного правонарушения Управлением представлены, в том числе протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 N МС-63 N 313, объяснения Лю Цинчжэнь от 24.01.2014, объяснения администратора ООО "Виктория" Ефимовой Е.Н. от 21.02.2014.

Рассмотрев и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности на основании положений статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что они не доказывают наличие в действиях ЗАО "Приморстрой" объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ.

Так, из материалов дела следует, что иностранный гражданин был опрошен 24.01.2014, между тем из приказа о прекращении трудового договора с работником от 10.12.2013 N 210-к следует, что трудовые отношения общества и иностранного гражданина прекращены 10.12.2013 на основании заявления иностранного гражданина, в связи с чем на момент получения объяснений Лю Цинчжэнь не являлся работником общества, соответственно, обязанность общества по обеспечению Лю Цинчжэнь жильем после 10.12.2013 у ЗАО "Приморстрой" отсутствовали.

При этом из объяснений Лю Цинчжэнь от 24.01.2014 не усматривается о какой приглашающей компании идет речь и в какой организации он работает, пояснения обезличены и никаких обстоятельств не подтверждают.

О факте расторжения трудового договора между ЗАО "Приморстрой" и Лю Цинчжэнь 10.12.2013, Управление миграционной службы извещено в установленном порядке, что подтверждается уведомлением общества от 19.12.2013 с отметкой Управления от 28.01.2014. Данные обстоятельства не опровергнуты административным органом.

Также в материалах дела имеется уведомление общества, адресованное в Межрайонную ИФНС России N 9 по Приморскому краю о досрочном расторжении трудовых договоров в том числе и со спорным иностранным гражданином. Данные обстоятельства свидетельствуют об исполнении ЗАО "Приморстрой" требований миграционного законодательства.

Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела путевого листа от 11.12.2013 N 5635, приказа от 10.12.2013 N 197/1, списка граждан КНР, уволенных 10.12.2013, подлежащих доставке до автовокзала в пос. Пограничный, общество обеспечило транспортировку граждан Китая, в том числе Лю Цинчжэнь, до границы Российской Федерации с целью их выезда обратно на территорию КНР.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями сотрудника общества Мартышева С.Г., которому были выделены денежные средства на приобретение билетов для уволенных граждан КНР по маршруту пос. Пограничный - Суйфэньхэ, и который 11.12.2013 сопровождал уволенных граждан КНР до пос. Пограничный.

При этом коллегия соглашается с доводами общества, заявленными в апелляционной жалобе, о том, что оно не обязано было проводить указанных граждан КНР через границу Российской Федерации, или следить за тем, чтобы они в обязательном порядке пересекли границу, и никто из них не вернулся обратно.

Также материалами дела подтверждается факт представления обществом материального обеспечения гражданину Китая, поскольку из расчетной ведомости от 28.02.2014 следует, что за отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 Лю Цинчжэнь выплачено 3 393,48 руб., что соответствует условиям трудового договора.

Каких-либо доказательств фактической невыплаты денежных средств административным органом не представлено.

Кроме того, в соответствии со статьями 28.2, 29.10 КоАП РФ в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении, в числе прочего должны быть указаны: место, время совершения и событие административного правонарушения, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Между тем, из представленных в материалы дела постановления и протокола об административном правонарушении невозможно установить дату, время и место совершения правонарушения, а также обстоятельства, при которых административное правонарушение было выявлено, в связи с чем указанные процессуальные документы не могут подтверждать факт совершения обществом вмененного ему административного правонарушения.

Таким образом, учитывая, что общество исполнило обязанность по жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина, предоставив ему возможность размещения по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 "А", а также обеспечив ему материальное содержание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в его действиях (бездействии) события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события, состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем у административного органа не было правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 5 статьи 18.9 КоАП РФ и вынесения оспариваемого постановления от 20.05.2014 N 313/987.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

В связи с отсутствием в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ, заявленные ЗАО "Приморстрой" требования подлежат удовлетворению путем признания незаконным и отмены постановления по делу об административном правонарушении от 20.05.2014 N 313/987.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела неправильно применены нормы материального права, решение суда от 28.07.2014 в соответствии со статьей 270 АПК РФ подлежит отмене.

Доводы общества о нарушении процедуры привлечения его к административной ответственности, отклоняются, поскольку суд апелляционной инстанции не усматривает существенных нарушений положений КоАП РФ, так как управлением были соблюдены требования законодательства об извещении общества о времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении и не нарушены нормы статей 28.2, 28.5 КоАП РФ.

Так, по правилам части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

О совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно части 4.1 названной статьи в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Из материалов дела усматривается, что административным органом было вынесено определение о вызове от 27.02.2014, согласно которому общество извещалось о необходимости явиться для составления протокола об административном правонарушении 28.02.2014 в 12 час. 00 мин.

Данное определение было вручено юрисконсульту общества Мартышеву С.Г. 27.02.2014, что подтверждается его подписью на определении.

Из приказа от 06.05.2013 N 62-к следует, что Мартышев С.Г. принят на работу в ЗАО "Приморстрой" юрисконсультом, соответственно, указанное лицо уполномочено на получение определения о вызове на составление протокола.

Довод о том, что доверенность N 43 от 20.02.2013 на представление Мартышевым С.Г. интересов общества была отозвана, коллегией отклоняется, поскольку согласно приказу N 61/1 данная доверенность была отозвана только 25.04.2014. Следовательно, при составлении протокола присутствовал уполномоченный представитель общества на основании надлежащим образом оформленной доверенности.

Кроме того, определением от 30.04.2014 административным органом было назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении на основании протокола МС-63 N 313 от 28.02.2014 на 20.05.2014 в 11 час. 00 мин. Указанное определение было отправлено по почте и получено обществом заблаговременно 06.05.2014, что подтверждается почтовым уведомлением, в связи с чем общество имело возможность обеспечить явку на рассмотрение дела об административном правонарушении своего уполномоченного представителя. При изложенных обстоятельствах не имеет правового значения то обстоятельство, что на рассмотрение дела явился представитель заявителя Мартышев С.Г. с ненадлежащей доверенностью N 292 (без указания даты ее составления).

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель был надлежащим образом извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Однако установленные судом обстоятельства о соблюдении административном органом процедуры привлечения к ответственности не имеют правового значения, поскольку материалами дела не подтверждено наличие в действиях общества события и состава административного правонарушения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2014 по делу N А51-15536/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю от 20.05.2014 по делу об административном правонарушении N 313/987 о привлечении закрытого акционерного общества "Приморстрой" к административной ответственности по части 5 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 400 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина