Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2014 г. N 15АП-17170/14

город Ростов-на-Дону

10 ноября 2014 г.

дело N А32-16335/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности N 119/10-1762 от 30.05.2014 г Забелина С.А., паспорт; представителя по доверенности N 119/10-1511/1 от 20.12.2013 г Зайцевой О.К., паспорт;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности N 6 от 13.01.2014 Колотнеча С.П., удостоверение N 7228;

от третьих лиц: представители не явились, о судебном заседании извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.07.2014 по делу N А32-16335/2013

по заявлению открытого акционерного общества "Кубаньэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: Баера Виктора Карловича, Кондрашова Петра Сергеевича, Самборской Татьяны Борисовны, Манака Веры Викторовны

о признании недействительным решения и предписания

принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубаньэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения комиссии управления от 21.03.2013 N 3680/6 и предписания от 21.03.2013 N 3719/6.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Баер Виктор Карлович, Кондрашов Петр Сергеевич, Самборская Татьяна Борисовна, Манака Вера Викторовна (далее - третьи лица).

Решением суда от 29.07.14г. заявленные обществом требования удовлетворены. Решение мотивировано отсутствием в проверявшихся действиях общества нарушения требований п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована законностью оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управлении, поскольку обществом допущено нарушение требований п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Судом не учтено, что действующим законодательством не предусмотрено возложение на потребителей электрической энергии обязанности по установке устройств контроля величины максимальной мощности, необходимых для выполнения сетевой организацией своих обязанностей, а равно отсутствие у заявителей обязанности контролировать максимальную мощность. Судом первой инстанции при вынесении решения не приняты внимание доводы управления о том, что требования к электроустановкам предусмотрены Правилами устройства электроустановок (ПУЭ). Однако ПУЭ не распространяются на физических лиц, использующих электроэнергию бытовых нужд...

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о незаконности оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комиссией управления 21.03.2013 было вынесено Решение N 3680/6 (далее - Решение), в соответствии с п.1 которого в действиях общества установлен факт нарушения п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившийся во включении в п.12.4 ТУ N 1737-12; N 2005-12; N 1515-12; 32117-12/вд условий, предусматривающих требования к прибору учета в части обеспечения контроля величины максимальной мощности п.п. (в) п.25.1 Правил технологического присоединения, утвержденных Постановлением правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно п.2 Решения обществу выдано предписание от 21.03.2013 N 3719/6 (далее - Предписание) об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем внесения следующих изменений в проекты технических условий N 1737-12; N 2005-12; N 1515-12; 32117-12/вд, являющиеся неотъемлемой частью договоров на технологическое присоединение.

В соответствии с п. 3 Решения обществу предписано из пункта 12.4 ТУ исключить следующее условие: "..., обеспечивающего контроль величины максимальной мощности п.п. (в) п.25.1 Правил N 861.

Согласно п.1 Предписания обществу надлежит прекратить нарушение п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Внести изменения в проекты технических условий N1737-12; N2005-12; N1515-12; 32117-12/вд, являющиеся неотъемлемой частью договоров на технологическое присоединение; из пункта 12.4 ТУ исключить следующее условие: "..., обеспечивающего контроль величины максимальной мощности п.п. (в) п.25.1 Правил N861.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о недоказанности выводов комиссии управления о наличии в проверявшихся действиях общества признаков нарушения требований п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно п.1 ст. 39.1. закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения п.п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п.п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (п.2 ст. 39.1. Закона "О защите конкуренции").

Комиссия управления усмотрела в действиях общества признаки нарушения п. 3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и, руководствуясь ст. 39.1. закона N 135-ФЗ, выдала Обществу предупреждения от 01.02.2013 N1141/6, от 01.02.2013 N1142/6, 01.02.2013 N1143/6, от 01.02.2013 N1144/6 (далее - предупреждения) согласно которым обществу в срок до 18.02.2013 ТУ заявителей необходимо привести в соответствие с п.25.1 Правил N861, а в срок до 21.02.2013 сообщить в Краснодарское УФАС России о выполнении предупреждений.

Во исполнение указанных предупреждений общество привело технические условия заявителей Баер В.К., Манака В.В., Самборской Т.Б., Кондрашова П.С. в соответствие с п.25.1 Правил N 861 и 18.02.2013 направило измененные технические условия заявителям.

Оспариваемые ненормативные акты обязывают общество исключить из ТУ п. 12.4, предусмотренный подпунктом (в)п.25.1 Правил N 861, который носит императивный характер и является обязательным для исполнения со стороны сетевой компании требованием закона.

В обоснование вывода об отсутствии в действиях общества нарушения требований п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ суд первой инстанции правомерно сослался нс следующее.

Мероприятия, указанные в п.12.4 ТУ, в части необходимости установки прибора учета, в пределах класса точности от 0,5-2,0 и обеспечивающего контроль величины максимальной мощности прямо предусмотрены действующим законодательством РФ.

Согласно п. 138 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Постановление N 442) для учета электрической энергии, потребляемой гражданами, подлежат использованию приборы учета класса точности 2,0 и выше.

В соответствии с пп.(в)п.25.1 Правил N 861 в технических условиях для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14 настоящих Правил (к данной категории относятся третьи лица), должны быть указаны требования к приборам учета электрической энергии (мощности), устройствам релейной защиты и устройствам, обеспечивающим контроль величины максимальной мощности.

С учётом изложенного суд первой пришёл к выводу о том, что положения п. 138 Постановления N 442 и пп.(в)п.25.1 Правил N 861 не исключают, а взаимодополняют друг друга.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонён довод заявителя о том, что хотя пп.(в)п.25.1 Правил N 861 и содержит требования для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14 настоящих Правил, касающиеся обеспечения контроля величины максимальной мощности, однако в Правилах N 861 не указано, что исполнение вышеуказанного требования возложено на заявителя.

В данном случае, по мнению суда первой инстанции, заинтересованное лицо, во-первых подтверждает наличие в нормах действующего законодательства требования о необходимости включения в ТУ заявителей, указанных в пунктах 12.1 и 14 Правил N 861 требований по обеспечению контроля величины максимальной мощности, которое было исполнено сетевой организацией (п. 12.4 ТУ заявителей). Во-вторых, в рассматриваемой ситуации третьи лица не обращались в адрес ОАО "Кубаньэнерго" с заявлением о внесении изменений в ТУ в части включения мероприятий по обеспечению контроля величины максимальной мощности в раздел 10 ТУ (обязанности сетевой организации).

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в данной ситуации в действиях общества отсутствует факт навязывания невыгодных условий договора. Общество действовало в соответствии с требованиями закона и не нарушало основной принцип гражданского права - принцип свободы договора.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N А32-16335/2013 представитель Краснодарского УФАС России отметил, что ущемление со стороны ОАО "Кубаньэнерго" прав третьих лиц и навязывание им невыгодных условий договора выразилось, в том числе в следующем. Сетевая организация указала в п. 12.4 ТУ, выданных заявителям на необходимость применения прибора учета, обеспечивающего функцию контроля величины максимальной мощности. В то время, как обеспечение указанной функции возможно и путем установки трех различных приборов (прибор учета, автоматический выключатель и реле контроля мощности).

Судом первой инстанции в данной части установлено следующее.

Приборы учета, позволяющие контролировать мощность: 1).СЕ-301 3100 руб.; 2).СЕ-303 3700 руб.; 3).Меркурий 234 ART 4420 руб.; 4).Меркурий 230 ART 3780 руб.; 5).ПСЧ-3ТА.07 2850 руб.; 6).ПСЧ-3АРТ.07 3200 руб.

Приборы учета не позволяющие контролировать мощность: 1).Меркурий 230 АМ 2070 руб.; 2).СЕ 300 1850 руб.; 3).СЕ 3022340 руб.

Устройства, позволяющие контролировать мощность: 1) Ограничитель мощности ОМ-630-5/50-3-Н-Т 6210 руб.; 2) Ограничитель мощности ОМ-630-3 9735 руб.; 3) Ограничитель мощности ОМ-630 (трёхфазный) 6650 руб.; 4).Прибор защиты сети ПЗС 2-3-3-32А 6300 руб.

На основании анализа приведенной обществом сравнительной таблицы стоимости приборов учета, с функцией контроля величины максимальной мощности, стоимости приборов учета без функции контроля величины максимальной мощности и стоимости устройств, контролирующих величину максимальной мощности, суд первой инстанции пришёл к следующим выводам.

Стоимость прибора учета, обеспечивающего функцию контроля величины максимальной мощности, а также затраты на его установку, значительно ниже стоимости вышеуказанных приборов, в совокупности обеспечивающих необходимую функцию контроля.

Так, стоимость самого недорогого из вышеприведенных прибора учета с функцией контроля мощности, ПСЧ-3ТА.07 составляет 2 850 рублей. Стоимость же самого недорогого прибора учета без функции контроля величины максимальной мощности СЕ 300 - 1850,00 рублей и самого недорого устройства, позволяющего контролировать мощность - ОМ-630-5/50-3-Н-Т - 6 210,00 рублей, что в совокупности составляет - 8 060,00 рублей. Кроме того, заявители не обращались в сетевую организацию с заявлением о внесении изменений в ТУ в части указания в них трех различных устройств вместо одного прибора учета. Заявления третьих лиц, направленные в сетевую организацию касались исключения из ТУ п. 12.4, что не могло быть исполнено ОАО "Кубаньэнерго", поскольку противоречило пп.(в)п.25.1 Правил N 861. Соответственно, в данной ситуации в действиях общества также отсутствует нарушение норм антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции так же пришёл к выводу о том, что мероприятия, проводимые обществом по включению в ТУ условий, предусмотренных пп.(в)п.25.1 Правил N 861, в том числе продиктованы требованиями п. 28 Постановления N 861, в части необходимости сохранения условий электроснабжения (установленной категории надежности электроснабжения и сохранения качества электроэнергии) для прочих потребителей, энергопринимающие установки которых на момент подачи заявки заявителя присоединены к электрическим сетям сетевой организации или смежных сетевых организаций. Необходимо отметить, что в случае неустановки заявителям прибора учета, обеспечивающего функцию контроля величины максимальной мощности, установленной в договоре, существует риск отбора указанными заявителями мощности, превышающей заявленную, что в свою очередь крайне негативно отразится на качестве энергоснабжения прочих потребителей, указанных в п. 28 Постановления N 861.

В этой связи обществом предоставлена информацию о наличии/отсутствии резервов мощности на питающих центрах, являющихся основным источником питания энергоприни-мающих устройств заявителей.

На ПС 35/10 кВ "Ильичевская" установлен один силовой трансформатор 2,5 МВА (столбец 7).

По данным замеров фактически потребляемой мощности в зимний режимный день 2012 года (31.01.2012) определен максимум загрузки трансформатора на уровне 2,68 МВА (столбец 10), что составляет 102% от допустимой мощности центра питания, равной 2,62 МВА (столбец 9).

Как следует из материалов дела, в настоящее время заключено договоров и имеется заявок на технологическое присоединение от ПС 35/10 кВ "Ильичевская" на суммарную мощность 0,39 МВА (столбец 11).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ПС 35/10 кВ "Ильи-чевская" не имеет резерва свободной трансформаторной мощности (столбцы 12 и 13), то есть, закрыта для технологического присоединения новых энергопринимающих устройств.

На ПС 110/35/10 кВ "Темрюк" установлено два силовых трансформатора 10 МВА и 16 МВА (столбец 7).

По данным замеров фактически потребляемой мощности в летний режимный день 2012 года (28.07.2012) определен максимум загрузки трансформатора на уровне 22,89 МВА (сумма 6,92 МВА и 15,97 МВА, столбец 10), что составляет 218% от допустимой мощности центра питания, равной 10,5 МВА (столбец 9).

Как следует из материалов дела, заключено договоров и имеется заявок на технологическое присоединение от ПС 110/35/10 кВ "Темрюк" на суммарную мощность 3,92 МВА (сумма 1,09 МВА и 2,83 МВА, столбец 11).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции установил, что ПС 110/35/10 "Темрюк" не имеет резерва свободной трансформаторной мощности (столбцы 12 и 13), то есть, закрыта для технологического присоединения новых энергопринимающих устройств.

ПС 35/10 кВ "Стрелка" согласно существующей схеме электроснабжения получает питание от ПС 110/35/10 "Темрюк", которая является дефицитной. Следовательно, увеличение загрузки ПС 35/10 кВ "Стрелка" приведет к усугублению режима работы ПС 110/35/10 кВ "Темрюк", что неминуемо приведет к её аварийной работе и вероятному выходу из строя силового оборудования.

ПС 110/6 кВ "Курчанская" в настоящее время не является дефицитным центром питания, однако, увеличение мощности в связи с присоединением новых заявителей может привести к ухудшению условий электроснабжения существующих потребителей, в частности снижению уровня напряжения выше нормы (согласно ГОСТ 13109-94 отклонение напряжения не должно превышать 5%), что подтверждается расчетами падения напряжения в сети 0,4 кВ, к которой осуществляется присоединение заявителей (прилагается). Согласно данным расчетам, уровень потерь напряжения в конце линии после присоединения Самборской Т.Б. и Кондрашова П.С. составит предельную величину, равную 4,9%. Соответственно, в случае превышения данными заявителями договорной величины мощности приведет к отклонению уровня напряжения у существующих потребителей свыше 5%.

Из представленной суду первой инстанции информации (скрин-шот с официального сайта общества) следует, что существует угроза ухудшения качества энергоснабжения прочих потребителей, недопустимая в соответствии с п. 28 Постановления N 861.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества нарушения установленного п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрета. Общество действовало в соответствии с требованиями Правил N861, не ущемляло права и законные интересы заявителей, в действиях общества отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемые ненормативные акты так же нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку обязывают общество исключить из ТУ п. 12.4, предусмотренный подпунктом (в)п.25.1 Правил N 861, который носит императивный характер и является обязательным для исполнения со стороны сетевой компании требованием закона. Также согласно резолютивной части Решения, комиссия управления передала материалы дела должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. В случае их вступления в законную силу, с общества будет взыскан административный штраф, что в свою очередь крайне негативно отразится на его экономическом положении.

Кроме того, решение о признании общества нарушившим законодательство о защите конкуренции, которое подлежит опубликованию на официальном сайте антимонопольной службы, может повлечь за собой причинение вреда деловой репутации общества как добросовестного участника хозяйственных отношений.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись предусмотренные ч.2 ст. 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных обществом требований, в связи с чем решение суда не подлежит отмене. Апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2014 по делу N А32-16335/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова