Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 г. N 09АП-46470/14

г. Москва

13 ноября 2014 г.

Дело N А40-39377/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Челидзе В.З.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФСИН России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2014

по делу N А40-39377/2014, вынесенное судьей Агеевой Л.Н.

по иску ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г.Москва, ул. Житная, 14)

к ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6),

третье лицо - АКБ "Пробизнесбанк" (ОАО),

о взыскании 67 122 917 руб. 80 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Одинцова И.И. 17.12.2013 N исх-01-46272

от ответчика - Логунов М.А. по доверенности от 27.05.2014 N 34/14; Павлова Л.Н. по доверенности от 29.12.2013 N 16/14;

от третьего лица - не явился извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний Министерства юстиции Российской Федерации (далее - истец, ФСИН России) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Закрытому акционерному обществу "Открытые Технологии" о взыскании (с учетом изменения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ определением от 28.05.2014 г.) суммы авансового платежа в размере 29 770 936 руб. 65 коп., уплаченной истцом в рамках заключенного государственного контракта N 017310000791300010844814 от 24.09.2013, и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму аванса, за период с 01.12.2013 г. по дату фактического возврата суммы авансового платежа.

Определением от 05.08.2014 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен, в порядке ст. 51 АПК РФ, Акционерный коммерческий Банк "Пробизнесбанк" (ОАО).

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на нарушение ответчиком обязанности по поставке товара в соответствии с условиями заключенного между сторонами государственного контракта, в связи с чем, после истечения срока действия государственного контракта, истец обратился к ответчику с требованием о возвращении суммы авансового платежа, на которую истец, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.395 ГК РФ, начислил проценты за пользование чужими денежными средствами с даты установленного срока поставки.

Ответчик ссылается, в частности, на то, что требование истца о возвращении авансового платежа удовлетворено банком как гарантом за счет удовлетворения требований истца по банковской гарантии.

Третье лицо ссылается на то, что требования истца по возврату аванса удовлетворены в полном объеме в виде денежных средств, выплаченных по банковской гарантии.

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.09.2014 заявленные требования удовлетворил лишь в части взыскания 1 364 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за один день (период с даты установления истцом ответчику срока для возврата аванса - до 25.12.2013, по дату удовлетворения банком требования истца к банку по банковской гарантии - по 26.12.2013).

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования истца.

В обоснование своей позиции истец ссылается на нарушение судом норм права, поскольку им получена сумма по банковской гарантии, представляющая собой штраф за неисполнение госконтракта, тогда как с ответчика как с поставщика истребуется возврат суммы аванса, выплаченного самим истцом в счет поставки, в итоге не исполненной ответчиком.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене с частичным удовлетворением иска.

Как установлено судом первой инстанции, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (поставщик) 24.09.2013 г. заключен государственный контракт N 0173100007913000108_44814 (т. 1 л.д. 13-36), по условиям которого поставщик принял на себя обязательства передать грузополучателю государственного заказчика персональные электронно-вычислительные машины в защищенном исполнении российского производства (товар) по адресу, в количестве и в сроки, предусмотренные ведомостью поставки (приложение N 1 к контракту), техническими, функциональными характеристиками, предусмотренными техническим заданием (приложение N 2 к контракту), а государственный заказчик, в свою очередь, обязался обеспечить приемку товара грузополучателем и оплатить товар согласно условиям контракта.

Согласно п. 3.1. контракта, цена контракта составляет 99 236 455 руб. 50 коп. с учетом НДС.

Пунктом 3.3.1 контракта предусмотрено, что в течение 15 банковских дней после заключения контракта, на основании выставленного поставщиком счета, государственный заказчик осуществляет авансовый платеж поставщику в размере 30 % от цены контракта, что составляет 29 770 936 руб. 65 коп., включая НДС.

Согласно п. 5.1. контракта, с учетом приложения N 1 к контракту, поставщик обязуется осуществить поставку товара надлежащего качества грузополучателю в срок до 01.12.2013 г.

Ответственность сторон предусмотрена в разделе 9 контракта.

Срок действия контракта, в соответствии с п. 14.1., ограничен 15.12.2013 г., а в части осуществления оплаты по гарантийным обязательствам - до полного их исполнения.

Срок действия контракта в порядке, предусмотренном законом, не продлен.

Исполнение поставщиком обязательств по контракту обеспечено безотзывной банковской гарантией N 1088/8, выданной АКБ "Пробизнесбанк" (ОАО) 16.09.2013 г., в соответствии с которой гарант принял на себя обязательство безусловно и безотзывно произвести платеж в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 30 071 655 руб., по первому письменному требованию бенифициара (истца по настоящему иску), содержащему указание на неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом (ответчиком по настоящему иску) своих обязательств по контракту.

Истец на основании счета ответчика от 03.10.2013 г. N 62/10-13 ОТ платежным поручением от 16.10.2013 г. N 1474875 перечислил авансовый платеж по контракту на сумму 29 770 936 руб. 65 коп.

Ответчиком поставка обусловленного контрактом товара произведена не была, в связи с чем истец претензией (т. 1 л.д. 44-46) потребовал произвести поставку товара и оплатить неустойку за просрочу поставки товара, а также штраф в соответствии с п. 9.3. контракта.

Впоследствии письмом от 18.12.2013 г. исх. N 05-46611 истец потребовал возвращения в срок до 25.12.2013 г. перечисленного авансового платежа по контракту.

Из материалов дела следует, что 19.12.2013 г. истец обратился к третьему лицу с требованием о перечислении суммы обеспечения по контракту в размере 30 071 655 руб. со ссылкой на нарушение принципалом обязательства по поставке товара, которое исполнено третьим лицом, в подтверждение чего в материалы дела представлено платежное поручение от 26.12.2013 г. N 467.

Факт перечисления суммы банковской гарантии лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Истец, обращаясь с заявленными исковыми требованиями, ссылается на то, что перечисленная по банковской гарантии сумма денежных средств учтена им как обеспечительный платеж в связи с нарушением ответчиком обязательства по контракту по поставке товара.

Ответчик и третье лицо, возражая против удовлетворения исковых требований, указывают на то, что поскольку на момент обращения с требованием к гаранту истец уже предъявил ответчику требование о возвращении суммы авансового платежа, перечисленный обеспечительный платеж должен быть учтен истцом в счет требования о возвращении суммы аванса по контракту.

Руководствуясь ст.ст. 8, 12, 314, 395, 410, 487 1102 ГК РФ, суд первой инстанции фактически отказал в иске, взыскав лишь проценты за пользование чужими денежными средствами за один день, посчитав, что требование истца к ответчику о возврате аванса исполнено за ответчика банком на основании требования истца к банку об исполнении обязательств по банковской гарантии с просрочкой в один день.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что истец, обратившись с требованием о возвращении суммы авансового платежа, реализовал свое право, предусмотренное ст. 487 ГК РФ, и с момента получения требования истца от 18.12.2013 г. у ответчика вместо обязательства по поставке товара возникло обязанность по возвращению ранее перечисленной суммы аванса.

Принимая во внимание, что на момент обращения с требованием к гаранту о перечислении обусловленного обеспечительного платежа истец уже реализовал свое право на отказ от поставки с требованием вернуть сумму предоплаты, учитывая, что в назначении платежа, перечисленного банком бенефициару не содержится указания на то, в счет какого конкретно нарушения, допущенного принципалом, перечислен обеспечительный платеж, суд первой инстанции счел обоснованными доводы ответчика и третьего лица относительно необходимости зачисления данного платежа истцом именно в счет истребованной суммы аванса.

При этом судом первой инстанции также учтено, что контрактом не предусмотрена ответственность за непоставку товара в полном объеме. Наличие обстоятельств, допущенной просрочки исполнения обязательства по поставке, предусматривающего исполнение обязательства, но с нарушением срока, а также недопоставки товара, подразумевающей осуществленную поставку, но не в полном объеме, ответственность за которые предусмотрена п.п. 9.2. и 9.3. контракта, материалами дела не подтверждается.

Также судом первой инстанции указано, что доказательств причинения истцу убытков неисполнением обязательства по поставке в материалы дела не представлено, доказательств уведомления ответчика о зачете суммы банковской гарантии истцом в счет оплаты начисленных штрафных санкций, согласно требованиям ст. 410 ГК РФ, в материалы дела также не представлено; что иное толкование положений контракта в совокупности с действующим законодательством, предложенное истцом, относительно обязанности ответчика как возвратить сумму аванса, так и возместить впоследствии в порядке регресса третьему лицу выплаченную истцу банковскую гарантию, может привести к возникновению на стороне истца неосновательного обогащения, что недопустимо.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции счел подлежащим удовлетворению лишь в размере 1 364 руб. 83 коп., исходя из определенной в претензии истца даты возвращения суммы аванса (до 25.12.2013 г.) и даты фактического перечисления суммы обеспечительного платежа гарантом (26.12.2013 г.), поскольку доказательств того, что сторонами в соответствии с п.4 ст. 487 ГК РФ была согласована обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы не представлено.

Апелляционный суд считает доводы истца обоснованными частично.

Суд первой инстанции неправомерно расценил, что выплата по банковской гарантии произведена банком в счет исполнения за ответчика его обязательства по контракту по возврату перечисленного истцом ответчику аванса.

Такое отождествление двух различных обязательств разных лиц неправомерно. Банковская гарантия не является поручительством банка по обязательствам поставщика, в том числе, по возврату аванса.

Кроме того, обеспечение по банковской гарантии установлено не за возврат аванса по неисполненному контракту, а за сам факт неисполнения контракта (за непоставку товара).

Таким образом, банк исполнял свои обязательства по банковской гарантии в связи с неисполнением поставщиком контракта (за непоставку товара) на основании § 6 Главы 23 ГК РФ, тогда как в настоящем деле заявлено иное требование к иному лицу и по иному основанию - истец требует исполнения поставщиком (а не банком) обязательства поставщика (а не банка) по госкотракту (а не по банковской гарантии) на основании (п. 3 ст. 487 ГК РФ).

Ошибочным является мнение ответчика о том, что исполнение банком обязательств по банковской гарантии в связи с непоставкой ответчиком товара является возвратом аванса за поставщика, в связи с чем аванс остается у не поставившего товар поставщика. При этом ответчик полагает, что поскольку он правомерно удерживал сумму аванса вплоть до указанной истцом в требовании даты возврата аванса (25.12.2013), то никаких неблагоприятных последствий за непоставку товара он не несет, поскольку банком по банковской гарантии исполнены обязательства именно ответчика по контракту по возврату аванса, а не за неисполнение контракта.

Никакого зачета в порядке ст. 410 ГК РФ истец не производил и не должен был производить, поскольку по банковской гарантии банк выполняет иные обязательства - выплата суммы обеспечения в связи с неисполнением ответчиком обязательств по поставке товара.

Более того, право отнесения сумм в покрытие тех или иных неисполненных ответчиком по контракту обязательств не принадлежит ни банку, ни должнику.

Никаких оснований для вывода о перечислении банком денежных средств за ответчика в счет исполнения обязательств ответчика по контракту по возврату аванса нет (из назначения платежа платежного поручения N 467 от 26.12.2013 следует, что выплата произведена именно по требованию N 01-46799 от 19.12.2013 к самому банку и по банковской гарантии, а не за обязательства ответчика по контракту по возврату аванса и не по требованию от 18.12.2013 к ответчику о возврате аванса). Иное означало бы, что банк не выполнил требование истца по банковской гарантии в связи с неисполнением ответчиком контракта. Поэтому доводы банка являются попыткой покрыть одной суммой два различных обязательства, причем, как самого банка по банковской гарантии, так и поставщика по обязательству о возврате аванса по госконтракту.

В требовании N 01-46799 от 19.12.2013 к самому банку и по банковской гарантии так же нет указаний, что оно заявлено в счет погашения ответчиком контрактных ответчика по возврату аванса.

В банковской гарантии Акционерного коммерческого банка "ПРОБИЗНЕСБАНК" от 16.09.2013 N 1088/8 четко установлены условия, когда Бенефициар может требовать уплаты денежной суммы по банковской гарантии. К таким условиям относится:

- неисполнение обязательств по Контракту,

- ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.

В соответствии с частью 1 статьи 374 ГК РФ, требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

В требовании об уплате банковской гарантии от 19.12.2013 N исх-01-46799 указаны основания для выплат, а именно неисполнение обязательств по поставке товара, предусмотренных Контрактом.

Также в платежном поручении от 26.12.2013 N 467 в графе назначение платежа указаны основания для оплаты банковской гарантии, а именно "Оплата по требованию N 01-46799 от 19.12.2013 г. об уплате банковской гарантии N1088/8 от 16.09.2013 за ЗАО "Открытые Технологии" по ДБГ N 276-810/12 г. от 15.11.2012 г.".

Таким образом, ни в требовании об уплате банковской гарантии, ни в платежном поручении не указано основание возврата денежных средств в зачет уплаченного аванса. Две задолженности двух разных должников не могут быть погашены одной и той же суммой. Также в банковской гарантии отсутствует такое основание, как невозврат принципалом авансового платежа.

По своей правовой природе банковская гарантия является средством обеспечения исполнения основного обязательства. Правовой же природой авансового платежа является внесение денежных средств в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что банковская гарантия выплачена в зачет авансового платежа, чем исполнено сразу два обязательства - банка и ответчика, неправомерен.

В то же время, суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку в требовании истца к ответчику о возврате аванса указан срок "до 25.12.2013", то право начисления процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку возврата аванса по ставке 8,25 процентов годовых возникает лишь с 25.12.2013, а не с даты срока поставки товара.

При этом истец заявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по дату фактического возврата суммы авансового платежа, что не запрещено законом и соответствует позиции ВАС РФ.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Допущенная в резолютивной части Постановления от 10.11.1014 описка подлежит исправлению, вместо: "Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые с 01.12.2013 на сумму 29 770 936 руб. 25 коп. аванса по день ее фактического возврата.", следует читать правильно: "Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые с 25.12.2013 на сумму 29 770 936 руб. 25 коп. аванса по день ее фактического возврата по ставке 8,25 процентов годовых. В остальной части требований отказать."

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2014 по делу N А40-39377/2014 отменить.

Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) 29 770 936 руб. 25 коп. аванса.

Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые с 25.12.2013 на сумму 29 770 936 руб. 25 коп. аванса по день ее фактического возврата по ставке 8,25 процентов годовых.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в доход федерального бюджета 173 855 руб. госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

В резолютивной части Постановления от 10.11.1014 вместо: "Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г.Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые с 01.12.2013 на сумму 29 770 936 руб. 25 коп. аванса по день ее фактического возврата.", следует читать правильно:

"Взыскать с ЗАО "Открытые Технологии" (ОГРН - 1037729018216, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 19, стр. 6) в пользу ФСИН России (ОГРН - 1047797031479, адрес места нахождения: 119049, г. Москва, ул.Житная, 14) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые с 25.12.2013 на сумму 29 770 936 руб. 25 коп. аванса по день ее фактического возврата по ставке 8,25 процентов годовых. В остальной части требований отказать.".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Е. Мартынова И.И. Кузнецова