Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 г. N 15АП-18319/14 (ключевые темы: технические условия - газопровод - потребитель - газоснабжение - смежные сетевые организации)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 г. N 15АП-18319/14

город Ростов-на-Дону

13 ноября 2014 г.

дело N А53-9990/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Костенковым Д.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности N 08-3-12/366 от 11.10.2013 г. Кива А.В.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности N 09 от 09.01.2014 г. Коробейников Н.А.;

от товарищества собственников жилья "Орбита Юг": представитель по доверенности от 20.10.2014 г. Ковалева М.Ю.; представитель по доверенности от 20.10.2014 г. Ковалев А.М.; представитель по доверенности от 28.01.2014 г. Коротыч О.В.; председатель правления товарищества собственников жилья "Орбита Юг" Галицкая Л.А.;

от общества с ограниченной ответственностью "Поляна": представитель по доверенности от 29.05.2014 г. Зиновьева О.П.; представитель по доверенности от 29.05.2014 г. Боклагов П.П.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Поляна" и открытого акционерного общества "Ростовгоргаз" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2014 г. по делу N А53-9990/2014 по заявлению открытого акционерного общества "Ростовгоргаз",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Поляна"; товарищество собственников жилья "Орбита Юг",

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовгоргаз" (долее - общество, ОАО "Ростовгоргаз") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 21.03.2014 г. по делу N 2545/02.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Поляна" (далее - ООО "Поляна"); товарищество собственников жилья "Орбита Юг" (далее - товарищество, ТСЖ "Орбита Юг").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16 сентября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа признается судом законным и обоснованным.

Спорный газопровод из владения и пользования членов ТСЖ "Орбита-Юг" никогда не выбывал. При выдаче технических условий ОАО "Ростовгоргаз" обязано было получить согласие собственника.

Не согласившись с указанным судебным актом, открытое акционерное общество "Ростовгоргаз" и ООО "Поляна" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить, сославшись на то, что выдав ООО "Поляна" технические условия на подключение N 22-09/144 от 23.04.2013 г. без получения на то согласия ТСЖ "Орбита-Юг", ОАО "Ростовгоргаз" не допустило нарушения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ ввиду того, что на момент выдачи спорных технических условий не располагало документальным подтверждением наличия прав ТСЖ "Орбита-Юг" на газопровод среднего давления, а также доказательствами осуществления последним мероприятий по эксплуатации данного участка газораспределительной сети (комплекс мер по его техническому обслуживанию, регистрация в государственном реестре опасных производственных объектов, страхование ответственности владельца опасного производственного объекта). С учетом всех имеющихся в материалах дела доказательств, вывод антимонопольного органа о наличии у ТСЖ "Орбита-Юг" статуса основного абонента по отношению к ООО "Поляна" является преждевременным.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы мотивированы тем, что ТСЖ "Орбита-Юг" не представило ни одного доказательства, подтверждающего, что оно является законным владельцем сети и исполняет обязанности, связанные с эксплуатацией опасного промышленного объекта. ТСЖ "Орбита-Юг" также не представило доказательств того, что получило данную сеть во владение на основании акта разграничения балансовой принадлежности. Таких доказательств материалы дела не содержат.

По мнению подателя жалобы, суд необоснованно указал, что судебные акты, на которые ссылается УФАС по Ростовской области и ТСЖ "Орбита-Юг", имеют преюдициальное значение и устанавливают существенные для дела обстоятельства.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что ТСЖ "Орбита-Юг" не отвечает требованиям, предъявляемым к основному абоненту согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 г. N 83.

Представитель открытого акционерного общества "Ростовгоргаз" в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционных жалоб отказать. На вопрос суда под аудиозапись пояснил, что действия ОАО "Ростовгоргаз", выразившиеся в выдаче технических условий ООО "Поляна" ущемляют интересы ТСЖ "Орбита Юг", как собственника газораспределительных сетей среднего давления, в виду отсутствия его согласия. В качестве единственного доказательства своей позиции управление ссылается лишь на вступившие в силу судебные акты суда общей юрисдикции. Иных доказательств, подтверждающих право собственности ТСЖ "Орбита-Юг" на газораспределительные сети у управления не имеется.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Поляна" пояснили доводы своей апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представители товарищества собственников жилья "Орбита-Юг" поддержали правовую позицию заинтересованного лица, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционных жалоб отказать. Товарищество полагает, спорные газораспределительные сети как низкого давления, так и среднего давления находятся в общедолевой собственности у членов товарищества, поэтому получение согласия товарищества являлось обязательным. На вопрос суда представители общества пояснили, что нарушение прав товарищества заключается в том, что товарищество участвовало в строительстве газопровода, понесло финансовые затраты, остальные лица не вправе воспользоваться этими сетями без согласия товарищества. ОАО "Ростовгоргаз" выдало технические условия ООО "Поляна", в результате которого, в случае увеличения членами товарищества объема потребления газа, может не хватить мощности. Выдача технических условий является бесплатной.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган по Ростовской области из прокуратуры Пролетарского района г. Ростова-на-Дону поступили обращения жителей поселка Верхнетемерницкий Аксайского района (члены ТСЖ "Орбита-Юг") о неправомерных, на их взгляд, действиях ОАО "Ростовгоргаз", выразившихся в выдаче разрешения ООО "Поляна" на подключение к газораспределительным сетям без согласия ТСЖ "Орбита-Юг".

Рассмотрев жалобу ТСЖ "Орбита-Юг", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что газораспределительные сети, к которым ООО "Поляна" было намерено подключиться, принадлежат ТСЖ "Орбита". Поскольку технические условия на подключение к сетям ОАО "Ростовгоргаз" выдало ООО "Поляна" без согласия собственника - ТСЖ "Орбита-Юг", антимонопольный орган принял спорное решение и признал ОАО "Ростовгоргаз" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 21.03.2014 г. по делу N 2545/02, ОАО "Ростовгоргаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит отменить.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под понятием естественной монополии понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий и создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО "Ростогоргаз" является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам до потребителя в г. Ростове-на-Дону (Приказ от 29.04.1997 г. N 6-Р).

Судом первой инстанции в качестве основания для признания общества нарушившим положения Федерального закона N 135-ФЗ послужил вывод управления о нарушении обществом порядка выдачи ООО "Поляна" технических условий на присоединение к газораспределительной сети ТСЖ "Орбита-Юг".

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон N 69-ФЗ) газоснабжение - одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа. Газотранспортной организацией является организация, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.

Газораспределительная система представляет собой имущественный производственный комплекс, который состоит из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации, независимо от Единой системы газоснабжения и региональных систем газоснабжения и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей в процессе приватизации объекты указанного комплекса в собственность либо создавшей или приобретшей их на других предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации основаниях. Организация - собственник газораспределительной системы представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающую услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием. Газораспределительные системы контролируются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 г.

N 317 утверждены Правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации (далее - Правила N 317).

В соответствии с пунктом 15 Правил N 317 технические условия на присоединение к газораспределительной системе выдаются газораспределительной организацией. Для получения этих условий организация представляет заявление с приложением копии топливного режима, плана расположения производственных объектов и газоиспользующего оборудования, технических характеристик газоиспользующего оборудования и планируемых объемов потребления газа.

Пунктом 23 Правил N 317 установлено, что срок выдачи технических условий и регистрации проектов газоснабжения составляет 15 рабочих дней с даты подачи соответствующих документов. В случае отказа в выдаче или регистрации орган государственного надзора либо газораспределительная организация направляют организации соответствующие уведомления в письменном виде с изложением причин отказа, подлежащих устранению.

В подпункте "б" пункта 2 Правил N 317 и в статье 7 Закона N 69-ФЗ указано, что газораспределительной организацией является специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

При таких обстоятельствах газораспределительной организацией может быть только специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной сети и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям, либо организация, заключившая с организацией собственником договор на ее эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 17 постановления Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 г. N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" в случае, если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения.

Из изложенных правовых норм вытекает, что основным абонентом может быть признано лицо, отвечающее одновременно двум критериям, а именно:

- наличие у такого лица права собственности (иного вещного права) на сети инженерно-технического обеспечения;

- самостоятельное потребление таким лицом соответствующего вида коммунального ресурса (что включает в себя наличие отношений с поставщиком коммунального ресурса, узла учета коммунального ресурса и т.д.).

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ТСЖ "Орбита-Юг" является собственником сетей. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что недвижимое имущество полностью было построено за счет и в интересах ТСЖ "Орбита-юг" (отсутствует договор подряда, платежные документы, акты формы КС-2, КС-3, акты приемки объекта от подрядчика и т.д.

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что ТСЖ "Орбита-Юг" является законным владельцем, т.е. владеет газораспределительным объектом на основании договора или его владение основано на вещном праве.

Действующее законодательство об опасных промышленных объектах предусматривает единственную возможность считаться законным владельцем сети - получить газораспределительную сеть по акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатировать опасный промышленный объект в соответствии с требованиями действующего законодательства. Суд первой инстанции вынес оспариваемое решение в отсутствие доказательств того, что ТСЖ "Орбита-Юг" исполняет обязанности владельца опасного производственного объекта.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 г.

N 116-ФЗ "О промышленной безопасности производственных объектов" опасными производственными объектами являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1 к данному Федеральному закону. К таким объектам относятся и газопроводы.

Организации, эксплуатирующие опасные производственные объекты систем газораспределения и газопотребления, обязаны соблюдать положения Федерального закона от 21.07.97 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", других федеральных законов, иных нормативных правовых актов и нормативных технических документов в области промышленной безопасности, в т.ч.:

- выполнять комплекс мероприятий, включая систему технического обслуживания и ремонта, обеспечивающих содержание опасных производственных объектов систем газораспределения и газопотребления в исправном и безопасном состоянии, соблюдать требования названных Правил;

- иметь (при необходимости) договоры с организациями, выполняющими работы по техническому обслуживанию и ремонту газопроводов и технических устройств, в которых должны быть определены объемы работ по техническому обслуживанию и ремонту, регламентированы обязательства в обеспечении условий безопасной и надежной эксплуатации опасных производственных объектов;

- обеспечивать проведение технической диагностики газопроводов, сооружений и газового оборудования (технических устройств) в сроки, установленные названными Правилами.

Для лиц, занятых эксплуатацией объектов газового хозяйства, должны быть разработаны и утверждены руководителем организации:

- должностные инструкции, определяющие обязанности, права и ответственность руководителей и специалистов;

- производственные инструкции, соблюдение требований которых обеспечивает безопасное проведение работ, с учетом профиля производственного объекта, конкретных требований к эксплуатации газового оборудования (технических устройств), технологическую последовательность выполнения работ, методы и объемы проверки качества их выполнения.

Таких доказательств в материалах дела не имеется. В материалы дела ТСЖ "Орбита-Юг" не представило доказательства, того что оно является законным владельцем сети и исполняет обязанности, связанные с эксплуатацией опасного промышленного объекта. Не представило доказательств того, что получило данную сеть во владение на основании акта разграничения балансовой принадлежности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела имеется противоречивая документация, анализ которой не позволяет установить, что у ТСЖ "Орбита-Юг" возникли права на спорные сети. Техническая документация, представленная в материалы дела, опровергает тот факт, что сети были построены правопредшественником ТСЖ "Орбита-Юг" - ТИЗ "Мечта". Технические условия N 3-05/1609 от 23.07.2001 г. на строительство газопроводов были выданы ТИЗ "Вертолетостроитель". Этим же юридическим лицом оплачивались работы по техническому надзору и вводу в эксплуатацию газораспределительных сетей (договор б/н от 05.09.2002 г.).

Судом было установлено, что ТСЖ "Орбита-Юг" было создано в результате реорганизации ТИЗ "Мечта" в форме слияния.

В соответствии с пунктом 1 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

Согласно пункту 1 статьи 59 Гражданского кодекса Российской Федерации передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Между тем, из материалов дела не следует, что правопредшественник ТСЖ "Орбита-Юг" - ТИЗ "Мечта" был застройщиком, финансировал строительство за счет собственных денежных средств, приобрел право собственности на сети, и в момент реорганизации это право перешло к ТСЖ "Орбита-Юг". Передаточный акт (имеется в материалах дела) не содержит данных, подтверждающих, что права на построенный газопровод перешли к ТСЖ "Орбита-Юг".

Согласно ответу заместителя Губернатора Ростовской области от 12.10.2004 г. N 4/320 на коллективное обращение граждан, проживающих на территории Аксайского района, граничащей в северной части с г.Ростовом-на-Дону, газопровод 05.10.2004 г. введен в эксплуатацию и передан на баланс ОАО "Ростовгоргаз" (т. 1, л.д. 76).

Согласно ответу Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства от 29.01.2004 г. N 15/2198-12070 на коллективное обращение граждан по вопросу содействия в строительстве газопровода, сдаче построенного водопровода и электросетей поселка "Орбита" инженерным службам г.Ростова-на-Дону, в соответствии с принятым порядком газификации населенных пунктов за счет средств областного бюджета строятся газопроводы высокого и среднего давления. Строительство разводящих уличных сетей низкого давления осуществляется за счет средств населения, предприятий, находящихся на данной территории и местного бюджета. Газификация квартир и частных домовладений осуществляется только за счет средств населения.

В 2003 году в поселке "Орбита" за счет средств областного бюджета и средств бюджета Аксайского района Ростовской области построены газопроводы высокого и среднего давления. Из областного бюджета было выделено 1 000 000 рублей, из бюджета Аксайского района 637 851 рубль. Работы по строительству данных газопроводов были выполнены ЗАО "Ростовгазстрой" в декабре 2003 года. Далее работы по строительству газопроводов в поселке "Орбита" осуществляет ООО "Ростовстроймонтаж", заказчиком выступает ОАО "Роствертол".

Согласно письму Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области от 15.01.2014 г. N 16-01/58 по вопросу передачи уличных сетей водо-газо-электроснабжения, расположенных в границах земельного участка ЗАО "Дон КПД" на территориях ТСЖ "Орбита-Юг", ТСЖ "Темерник", ТИЗ "Вертолетостроитель" в п.Верхнетемерницкий на обслуживание ресурсоснабжающим организациям.

Сети водо-газо-электроснабжения являются объектами недвижимости, право собственности на данное имущество подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними".

По информации администрации Аксайского района, права собственности на личные сети водо-газо-электроснабжения, расположенные на территориях ТСЖ "Орбита Юг", ТСЖ "Темерник", ТИЗ "Вертолетостроитель" в п.Верхнетемерницкий не зарегистрированы. Проектная, исполнительная документация и технические паспорта на объекты инженерной инфраструктуры у данных потребителей отсутствуют.

Администрацией Щепкинского сельского поселения в 2014 году начата процедура признания инженерных коммуникаций (сетей водо-газо-электроснабжения), расположенных на территории п.Верхнетемерницкий, бесхозяйными, с последующим признанием на них права муниципальной собственности и передачей на обслуживание ресурсоснабжающим организациям (т. 1 л.д. 98-99).

В соответствии с письмом Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области от 25.02.2014 г. N 16-01/230 по вопросу обслуживания инженерных коммуникаций (объектов газораспределения) пос.Верхнетемерницкий ТСЖ "Орбита-Юг", ТСЖ "Темерник", ТИЗ "Вертолетостроитель" и ТИЗ "Мечта" не заключают договоры на техническое обслуживание Аксайского района на обслуживание указанных коммуникаций с ресурсоснабжающими организациями и в нарушении статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации не несут бремя содержания сетей в технически исправном состоянии.

Также указано на то, что 06.01.2013 г. на ПРГ N 158 высокого давления произошла утечка газа в редукторе давления. Ремонтные работы по локализации и ликвидации аварии, а также мероприятия по повторному пуску газа в жилые дома были выполнены за счет средств ОАО "Ростовгоргаз". Указанные расходы ТСЖ "Орбита-Юг" не были компенсированы (т. 1, л.д. 115-116).

Согласно письму ОАО "Ростовгоргаз" от 20.03.2014 г. N 22-14/390 технические условия на строительство распределительных газопроводов ТСЖ "Орбита-Юг" не выдавались (т. 1, л.д. 120).

Пунктом 14 Правил предоставления технических условий для опосредованной схемы газоснабжения установлено правило, согласно которому газораспределительная организация, получающая газ из технологически связанного с ее газопроводом газопровода смежной сетевой организации, при получении от потребителя заявки на выдачу технических условий подключения к ее газопроводу, обязана обратиться к смежной сетевой организации за подтверждением наличия у этой сетевой организации резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса. Смежная сетевая организация в течение 5 рабочих дней с даты обращения должна согласовать данную информацию либо представить письменный мотивированный отказ.

Между тем, из письма заместителя руководителя Северо-Кавказского управления Ростехнадзора N 1956/д/14-29 от 14.07.2014 г. в адрес ОАО "Ростовгоргаз" следует, что орган технического надзора не располагает сведениями об организации, осуществляющей эксплуатацию газопроводов высокого и среднего давления в п.Верхнетемерницкий, также указывается, что ТСЖ "Орбита-Юг" не зарегистрировано в реестре опасных производственных объектов в качестве организации, осуществляющей эксплуатацию газовых сетей. С учетом изложенного, ТСЖ "Орбита-Юг" не может быть отнесена к категории смежной сетевой организации по отношению к ОАО "Ростовгоргаз", с которой подлежат согласованию выдаваемые последним технические условия.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в материалы дела не представлено ни одного доказательства, однозначно подтверждающего о том, что ТСЖ "Орбита-Юг" является собственником спорного газопровода среднего давления (определенная выданным ООО "Поляна" техническим условием точка присоединения). Из представленных в материалы дела доказательств можно сего лишь предположить о том, что члены ТСЖ "Орбита-Юг", являющиеся собственниками домов и квартир, частично финансировали строительство газопровода - разводящих уличных сетей низкого давления, а также работы по газификации квартир и частных домовладений. Указанное обстоятельство само по себе не делает ТСЖ "Орбита-Юг" собственником газопровода среднего давления, которое, как следует из материалов дела, не носит расходы по содержанию данного газопровода с 2006 года. ТСЖ "Орбита-Юг" также не является потребителем природного газа, все договоры заключены непосредственно собственниками земельных участков, расположенных в границах п.Верхнетемерницкий Аксайского района. ТСЖ "Орбита-Юг" не отвечает требованиям, предъявляемым к основному абоненту, что также исключает необходимость получения его согласия на подключение к существующей сети - газопровода среднего давления.

Следовательно, действия общества по выдаче технических условий ООО "Поляна" не нарушают права и интересы товарищества.

Указанное обстоятельство также позволяет суду апелляционной инстанции делать вывод о том, что при наличии технологической возможности у ОАО "Ростовгоргаз" отсутствовали правовые основания для отказа ООО "Поляна" в выдаче технических условий.

Аналогичные выводы содержатся в ответах прокурора Аксайского района Ростовской области от 23.01.2014 г. (т. 1, л.д. 66-68) и депутата государственной Думы от 24.03.2014 г. (т. 1, л.д. 73-74) на жалобы гражданки Алимпиевой Л.Н., которые признали незаконными отказ ОАО "Ростовгоргаз" в выдаче технических условий, указав, что получение согласия ТСЖ "Орбита-Юг" не требуется.

Более того, как установлено судом и следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилась Алимпиева Л.Н. (собственник жилого дома, расположенного по ул.Осевая в пос. Верхнетемерницкий) с жалобой на неправомерные действия ТСЖ "Орбита-Юг", выразившиеся в уклонении от выдачи разрешения на подключение к газораспределительным сетям.

Управлением возбуждено дело об административном правонарушении N 82/02. По результатам рассмотрения дела управление пришло к выводу о том, что товарищество не является специализированной газораспределительной организацией в смысле вышеуказанных норм законодательства о газоснабжении и у него отсутствует обязанность по выдаче технических условий при присоединении к газораспределительной сети.

Спор между собственниками соседних земельных участков является гражданско-правовым.

В связи с изложенным решением управления от 21.12.2012 г. прекращено рассмотрение дела N 82/02 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ТСЖ "Орбита".

То есть, управление при одинаковых фактических обстоятельствах, в отношении одного и того же объекта (газопровода) с участием тех же лиц (ТСЖ "Орбита-Юг", ОАО "Горгаз" вынес противоположные решения.

Довод товарищества о том, что имеется переписка между заинтересованным лицом и ТСЖ "Орбита-Юг" о том, что ОАО "Ростовгоргаз" ранее признавало его владельцем сетей и направляло ему извещения о необходимости заключить договоры на техническое обслуживание или запрашивало у них согласования, не имеет правового значения, поскольку такие обстоятельства как возникновение законного владения должно подтверждаться допустимыми доказательствами (регистрацией права, документами об отводе земли для указанных целей, решением о признании права собственности, актом о разграничении границ ответственности, договором об эксплуатации сети и т.д., с вытекающими обязательствами и правами, в том числе право на выкуп земельного участка в порядке статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации).

Кроме того, как было указано выше, на территории поселка существуют сети низкого, среднего и высокого давления. При отсутствии определенности в вопросе о том, какие сети и кому принадлежат, вывод суда первой инстанции о необходимости получения согласия на подключение к сетям среднего давления у ТСЖ "Орбита-Юг" является необоснованным.

Суд также сослался на акт об установлении границ по принадлежности газопроводов и ответственности за его техническое состояние, подписанный ТИЗ "Вертолетостроитель". Указанный акт имеется в материалах дела и содержит размеры сетей по периметру (его длину и ширину).

Как утверждает ООО "Поляна", точка подключения ООО "Поляна" на ул.Обсерваторная находится за пределами сетей, на которые претендует товарищество, следовательно, не может быть точкой подключения к сетям поселка.

Ни управление, ни суд в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновали, что конкретная точка присоединения к газораспределительным сетям среднего давления находится в собственности или ином законном владении товарищества.

Также является несостоятельной ссылка арбитражного суда первой инстанции и антимонопольного органа на обстоятельства, установленные судами общей юрисдикции, так как в указанных судебных актах местами врезки гражданами являлись газопроводы низкого давления (газификация домовладения), не разрешался вопрос о праве на газопроводы среднего давления. Более того, ни одним из судебных актов суда общей юрисдикции за ТСЖ "Орбита Юг" не признано право собственности на газопровод среднего давления, которое в соответствии с выданным ООО "Поляна" техническим условием является точкой присоединения.

Также является необоснованной ссылка суда первой инстанции на обстоятельства, установленные в решении Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2008 г. по делу N А53-22479/07-С2-11.

Указанное решение было вынесено по иску о признании недействительным договора о совместной деятельности в целях эксплуатации, реконструкции и достройки объектов инфраструктуры и коммуникаций, заключенного между ТИЗ "Мечта" и ООО УК "Мечта". Указанное решение, вопреки тому, что указал суд, не содержит вывода о том, что под инженерными коммуникациями понимается газопровод среднего давления, не указывает на его параметры (протяженность, диаметр, адрес, и иные индивидуализирующие его характеристики и т.д.). Таким образом, данным решением не устанавливаются обстоятельства, касающиеся газораспределительных сетей. Кроме того, в силу того, что ОАО"Ростовгоргаз" в данном деле не участвовало, обстоятельства, установленные указанным решением, не могут иметь преюдициальной силы и являться обязательными для него.

Пунктом 14 Правил предоставления технических условий для опосредованной схемы газоснабжения установлено правило, согласно которому газораспределительная организация, получающая газ из технологически связанного с ее газопроводом газопровода смежной сетевой организации, при получении от потребителя заявки на выдачу технических условий подключения к ее газопроводу, обязана обратиться к смежной сетевой организации за подтверждением наличия у этой сетевой организации резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса. Смежная сетевая организация в течение 5 рабочих дней с даты обращения должна согласовать данную информацию либо представить письменный мотивированный отказ.

Из письма заместителя руководителя Северо-Кавказского управления Ростехнадзора N 1956/д/14-29 от 14.07.2014 г. в адрес ОАО "Ростовгоргаз" следует, что орган технического надзора не располагает сведениями об организации, осуществляющей эксплуатацию газопроводов высокого и среднего давления в п.Верхнетемерницкий, также указывается, что ТСЖ "Орбита-Юг" не зарегистрировано в реестре опасных производственных объектов в качестве организации, осуществляющей эксплуатацию газовых сетей. С учетом изложенного, ТСЖ "Орбита-Юг" не может быть отнесено к категории смежной сетевой организации по отношению к ОАО "Ростовгоргаз", с которой подлежат согласованию выдаваемые последним технические условия.

Доводы ТСЖ "Орбита-Юг" об ущемлении прав его членов на получение услуги по газоснабжению надлежащего качества в результате подключения к газопроводу среднего давления ООО "Поляна" опровергаются представленным в материалы дела гидравлическим расчетом газопровода среднего давления 27гр-26-11, выполненного ОАО "Ростовгоргаз", из которого следует, что имеется техническая возможность подключения новых потребителей с расходом газа 789 куб.м./ч и 300 куб.м./ч к газопроводу среднего давления пос. Верхнетемерницкий Аксайского района. Доказательств обратного, лицами, участвующими в деле, не представлено.

С учетом изложенного, заявитель, выдав ООО "Поляна" технические условия на подключение N 22-09/144 от 23.04.2013 г. без получения на то согласия ТСЖ "Орбита-Юг", не допустило нарушения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ ввиду того, что на момент выдачи спорных технических условий не располагало документальным подтверждением наличия прав ТСЖ "Орбита-Юг" на газопровод среднего давления, а также доказательствами осуществления последним мероприятий по эксплуатации данного участка газораспределительной сети (комплекс мер по его техническому обслуживанию, регистрация в государственном реестре опасных производственных объектов, страхование ответственности владельца опасного производственного объекта). С учетом всех имеющихся в материалах дела доказательств, вывод антимонопольного органа о наличии у ТСЖ "Орбита-Юг" статуса основного абонента по отношению к ООО "Поляна" является ошибочным.

Кроме того, при принятии решения по настоящему делу, судом первой инстанции не учтена правовая позиция Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенная в постановлении от 08.10.2013 г. по делу А01-1999/2012, согласно которой, для признания незаконным подключения газораспределительной организацией новых потребителей природного газа к газопроводам, принадлежащим третьим лицам необходимо, в частности:

- наличие зарегистрированного в установленном порядке права собственности такого третьего лица на газораспределительную сеть;

- наличие со стороны такого третьего лица действий, свидетельствующих об осуществлении функций собственника в отношении газораспределительной сети;

- нарушение технических норм и требований СНИП, ГОСТ при осуществлении врезки в газораспределительную сеть;

- наличие негативных последствий, препятствующих владельцу газопровода в пользовании его имуществом.

Подобные обстоятельства судом не установлены.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу, что в данном конкретном случае разногласия сторон на стадии выдачи технических условий и подключения к газораспределительной сети носят гражданско-правовой характер и подлежат разрешению сторонами в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что товариществом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов именно заинтересованное лицо.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановлением нарушенного права.

Рассмотрение вопроса о правомерности предоставления технических условии для подключения к газораспределительной сети либо отказ в таком предоставлении, возможно лишь после проверки и установления в судебном порядке существующего основания владения и пользования (установление вещно-правового режима в отношении газораспределительной системы), законность которой не может оцениваться судом в рамках настоящего дела, инициированного заявителем в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также рассмотренного судом по существу в указанном порядке.

Таким образом, возникший гражданско-правовой спор является спором о праве, который должен быть разрешен в порядке отдельного искового производства с использованием установленных законодателем способов защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках настоящего спора, вытекающего из публично-правовых оснований, фактически судом первой инстанции разрешен спор о праве, что недопустимо.

Избрание товариществом ненадлежащего способа защиты права является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований адресованных антимонопольному органу.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-5310/2012 от 27.11.2012 г.

С учетом вышеизложенного, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемого акта, а заявитель представил доказательства нарушения этими актами его прав и законных интересов, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что требования общества подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения управления основаны на неправильном применении норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 и пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителю как стороне по делу, в пользу которой принят судебный акт, подлежат возмещению понесенные им по делу судебные расходы по оплате в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 3000 рублей, из них: 2000 рублей - уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу заявления и 1000 рублей - уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, судебные расходы по уплаченной государственной пошлине подлежат взысканию с управления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2014 г. по делу N А53-9990/2014 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.03.2014 г. по делу N 2545/02, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 г.

N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества "Ростовгоргаз", юридический адрес: г.Ростов-на-Дону, пр. Шолохова, 14, ИНН 6152000158, ОГРН 1026104151578, судебные расходы по государственной пошлине в сумме всего 3000 рублей, уплаченные платежным поручением от 28.04.2014 г.

N 000394 в сумме 2000 за подачу заявления в Арбитражный суд Ростовской области и платежным поручением от 22.09.2014 г. N 000599 в сумме 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова