Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 г. N 07АП-8988/14

г. Томск

14 ноября 2014 г.

Дело N А03-4967/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2014.

Полный текст постановления изготовлен 14.11.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.Б. Романовой

при участии в судебном заседании:

от истца: С. Н. Чернов, по доверенности от 27.03.2012, паспорт,

от ответчика: Егоров В.Г., доверенность от 28.04.2014, Кузьменко Л.В., доверенность от 06.11.2014

от третьих лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.07.2014 года по делу N А03-4967/2011 (рег. 07АП-8988/2014)

(судья О. А. Федотова)

по иску закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" (ОГРН 1025404670620, ИНН 5406192366), г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Нейдер" (ОГРН 1022201141181, ИНН 2222020298), г. Барнаул,

о взыскании 10 759 444 руб.50 коп., в том числе 10 700 000 руб. неосновательного обогащения и 59 444 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

и по встречному иску о взыскании 13 753 010 руб. разницы между ценой, оплаченной за всю работу и частью выплаченной за выполненную работу,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "ТЕХНИОН - монтаж", общества с ограниченной ответственностью "Энергопром", общества с ограниченной ответственностью "НПО "БЗКО", общества с ограниченной ответственностью "Интеграсибстрой", общества с ограниченной ответственностью "Стройперспектива",

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Сибирский Антрацит" (далее - ЗАО "Сибирский Антрацит", истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Нейдер" (далее - ООО "Нейдер", ответчик) о взыскании 10 759 444 руб.50 коп., в том числе 10 700 000 руб. неосновательного обогащения и 59 444 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "Нейдер" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ЗАО "Сибирский Антрацит" о взыскании 13 753 010 руб. разницы между ценой, оплаченной за всю работу и частью выплаченной за выполненную работу.

В ходе рассмотрения дела истец и ответчик неоднократно уточняли свои исковые требования.

Так, ЗАО "Сибирский Антрацит" уточнял основания исковых требований (т. 6, л.д. 107-111), уточнял предмет и размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 6 380 701 руб. неосновательного обогащения, 517 545 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 3 497 655 руб. 66 коп. убытков (т. 15, л.д. 142-146). Также истец просил признать недействительными односторонние акты приемки выполненных работ формы КС-2: N 1 от 26.09.2010 на сумму 1 308 762 руб., N 2 от 30.10.2010 на сумму 2 526 030 руб., N3 от 14.11.2011 на сумму 1 380 323 руб., N 4 от 15.03.2011 на сумму 1 381 723 руб. (т.17, л.д. 2-3).

Окончательно ЗАО "Сибирский антрацит" просил взыскать с ответчика 4 740 330 руб. неосновательного обогащения, 1 274 753 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 556 005 руб. 56 коп. убытков, а также расходы на проведение экспертизы.

ООО "Нейдер" окончательно просил взыскать 2 814 848 руб. задолженности по договору, в остальной части от иска отказался.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ТЕХНИОН - монтаж" (далее - ООО "ТЕХНИОН - монтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Энергопром" (далее - ООО "Энергопром"), общество с ограниченной ответственностью "НПО "БЗКО" (далее - ООО "НПО "БЗКО"), общество с ограниченной ответственностью "Интеграсибстрой" (далее - ООО "Интеграсибстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Стройперспектива" (далее - ООО "Стройперспектива").

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.07.2014 года по делу N А03-4967/2011 (резолютивная часть объявлена 22.07.2014 года) исковые требования ЗАО "Сибирский Антрацит" к ООО "Нейдер" удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" в пользу закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" взыскано 1099 руб. убытков.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Исковое требование ООО "Нейдер" к ЗАО "Сибирский Антрацит" решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.07.2014 года по делу N А03-4967/2011 удовлетворено полностью.

ЗАО "Сибирский Антрацит" не согласилось с решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.07.2014 года, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, взыскать с ООО "Нейдер" в пользу ЗАО "Сибирский Антрацит" сумму неосновательного обогащения в размере 4 740 330,00 руб., сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере определенном по день фактического исполнения обязательства по возврату денежных средств, сумму убытков в размере 2 556 005,56 руб., а так же судебные расходы.

В обоснование своих доводов, заявитель ссылается на то, что судом ошибочно не учтено, что заключенный договор не содержит элементы договора купли-продажи, суд необоснованно взыскал стоимость материалов и оборудования, находящихся на складе у Подрядчика и строительной площадке, так как они истцу не передавались; необоснованно также с истца взысканы расходы на доставку строительных материалов и оборудования; отсутствуют основания для взыскания стоимости по разработке проектной документации; дополнительных работ; вывод суда, касающийся фальсификации технического задания является необоснованным; кроме того, судом неверно применены нормы материального права и сделан неверный вывод о наличии у подрядчика оснований для приостановления работ; суд необоснованно посчитал недоказанным наличие недостатков в выполненных работах при прямом указании на них в заключении экспертизы и не мотивировал отказ во взыскании убытков; неправомерно взыскал с истца судебные расходы за участие экспертов в судебном заседании. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением суда апелляционной инстанции от 11.09.2014 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 21.10.2014 года в 11 час. 20 мин. в помещении суда.

17.10.2014 года от ООО "Нейдер" в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу с приложением доказательств направления отзыва в адрес истца и третьих лиц. В отзыве ответчик просил решение суда оставить без изменения, считая решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства по делу, своих представителей в судебное заседание не направили.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается при имеющейся явке.

В судебном заседании представитель истца (по первоначальному иску), поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика (по первоначальному иску) в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а решение Арбитражного суда Алтайского края - без изменения.

Определением суда от 21.10.2014 судебное заседание по делу было отложено на 10.11.2014 на 14 часов в связи с необходимостью представления дополнительных пояснений.

До судебного заседания от ООО "Нейдер" поступил дополнительный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ранее изложенная позиция по делу поддержана, ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании 10.11.2014 стороны поддержали ранее изложенные позиции по существу.

Представители ООО "Нейдер" обоснованным признали только довод о неправомерности взыскания расходов за участие экспертов в судебных заседаниях.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства по делу, своих представителей в судебное заседание не направили.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается при имеющейся явке.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого решения в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводам о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ст. 708 ГК РФ).

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11 мая 2010 между ЗАО "Сибирский антрацит" (Заказчик) и ООО "Нейдер" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда N 3.

В соответствии с условиями которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в установленные договором сроки следующий комплекс работ по строительству водогрейной котельной мощностью 10 МВт на стройплощадке "Колыванская" ЗАО "Сибирский антрацит": разработать проект котельной (строительная часть, тепломеханическая часть, контрольно-измерительные приборы и автоматика, электросиловое оборудование, освещение, сантехническая часть); осуществить поставку и установку оборудования, поставку материалов; выполнить типовой комплекс строительно-монтажных, электромонтажных пусконаладочных работ по вводу в эксплуатацию первой очереди (мощностью 7,5 МВт; параметры носителя в первичном контуре t- 95/70 C); произвести строительство теплотрасс до потребителей и включение их в работу (т.1, л.д. 100-102).

Приложением N 1 к договору стороны согласовали сроки выполнения предусмотренных договором работ, а именно: срок разработки проектной документации составляет 2 месяца с момента первого платежа, утверждение перечня поставляемого оборудования - 2 месяца с момента первого платежа, получение разрешения на производство работ, утверждение проекта заказчиком - в течение месяца с момента предоставления проектной документации заказчику, изготовление, поставка оборудования и материалов, строительно-монтажные работы по установке здания котельной, установка теплосилового кабеля, КИПиА, пусконаладочные работы, сдача заказчику - 4 месяца после утверждения проекта заказчиком или в течение 6 месяцев с момента перечисления первого платежа.

Первый платеж Заказчиком был произведен 13 мая 2010 года в размере 6 700 000 руб. платежным поручением N 473 от 13.05.2010.

С учетом сроков первого платежа Подрядчик должен был самостоятельно разработать проектно-сметную документацию до 14 июля 2010 года.

Однако, как установлено судом первой инстанции и апелляционный суд соглашается с выводами, что из представленной в материалы дела переписки сторон, заказчиком не была своевременно предоставлена вся необходимая информация для проектирования, которую подрядчик вынужден был запрашивать у заказчика.

Заказчик неоднократно вносил коррективы в действия Подрядчика по разработке документации: просил Подрядчика сделать привязку здания котельной к северному участку, используя ранее предоставленную топосъемку 1:1000, при этом для проектирования необходим масштаб топосъемки 1:500. (л.д. 40,42, 54, 56 т.2).

Письмом от 12.07.2010 N 2-54 подрядчик сообщил Заказчику о невозможности выполнения до 14.07.2010 проектных работ, поскольку последние данные для проектирования были предоставлены Заказчиком 30.06.2010 и 08.07.2010 и Подрядчик сообщил об изменении сроков выдачи рабочей документации, что соответствует п. 4.4 договора (л.д. 57 т.2).

Письмом от 23.07.2010 N 1372 Заказчик просил Подрядчика приступить к строительству теплотрассы с 26.07.2010 и откорректировать схемы прокладки теплотрассы в связи с тем, что ранее выданные им документы на проектирование, не соответствуют реальной обстановке с учетом существующего на объекте здания стояночного бокса и автомобильной дороги (т. 2, л.д. 59).

С учетом проезда по дороге грузовых автомобилей марки "БЕЛАЗ" Заказчик потребовал, чтобы теплотрасса проходила над дорогой высотой 6,5 м. На основании этого письма Заказчика проектной организацией, выполняющей проект для Подрядчика, вносились существенные изменения в проект, что явилось обоснованной причиной для продления сроков сдачи проектных работ в порядке п. 4.4 договора.

14.09.2010 по акту приема-передачи Заказчик принял от Подрядчика рабочую документацию (л.д. 63 т.2).

Заказчик письмом от 14.09.2010 N 1857 (т.2, л.д. 64) направил в адрес Подрядчика другие требования в части изменения прокладки теплотрассы в подземном варианте.

После внесения изменений в проектную документацию Подрядчик письмом от 23.09.2010 N 2-79 (т. 1, л.д. 28) повторно направил Заказчику проектно-сметную документацию (т.1, л.д. 30).

В соответствии с условиями п. 3.2, 3.3, 4.3, 4.4 договора письмом от 24.09.2010 N 2-77 Подрядчик поставил Заказчика в известность о приостановлении работ до утверждения Заказчиком смет, подписания актов КС-2 и КС-3 и выполнения обязательств по финансированию за август - сентябрь 2010 года.

27.09.2010 Заказчик письмом сообщил Подрядчику о согласовании рабочей документации по строительству водогрейной котельной и просил приступить к её строительству (т.2, л.д. 81). Также письмом от 30.09.2010 N 2032 Заказчик указал на то, что переданная на согласование проектно-сметная документация утверждена в производство работ. Просили прибыть для получения утвержденной РД и приступить к выполнению работ (т.2, д.л. 83).

Приказом Заказчика от 29.09.2010 N 1143 утвержден рабочий проект водогрейной котельной.

Таким образом, материалами дела, в том числе и выводами, содержащимися в экспертном заключении Алтайской лаборатории судебной экспертизы, подтверждается, что проект был согласован сторонами только 30.09.2010 года.

С момента утверждения РД к производству работ (30.09.02010) экспертами в материалах дела не выявлено документов, подтверждающих внесение каких-либо изменений в утвержденную рабочую документацию ни одной из сторон (л.д. 62 т.37).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно указал, что подрядчиком принимались меры по своевременному выполнению условий договора по изготовлению проектно-сметной документации, нарушение сроков изготовления проектной документации наступило по вине заказчика.

При этом суд соглашается с выводами суда первой инстанции, касающимися технического задания, как недопустимого доказательства.

Согласно экспертному заключению N 1822/7-3 от 13.10.2011, проведенному в рамках настоящего дела, на поставленные перед экспертом вопросы: "На одном ли знакопечатном устройстве (принтере) выполнены тексты на л.1 и л.2 технического задания? Являются ли л.1 и л.2 листами одного документа? содержится следующий вывод: "1. Таблицы и печатные тексты первого и второго листов технического задания, утвержденного в 2010 году генеральным директором ЗАО "Сибирский антрацит" Б.Ф. Волобоевым, выполнены на разных лазерных (светодиодных) принтерах (многофункциональных печатающих устройствах. 2. Листы названного в п. "1" выводов технического задания, являются листами разных документов. (л.д. 83-91 т.10).

Судом установлено, что техническое задание на проектирование и строительство водогрейной котельной в редакции, представленной Заказчиком в материалы дела, руководителем ООО "Нейдер" не согласовывалось.

Ответчик указывал, что не мог согласовать техническое задание в такой редакции, по причине того, что в нем указано использование в качестве топлива шлама антрацитового, тогда как Заказчиком утверждена проектно-сметная документация и виде подлежащего поставке оборудования с использованием каменного угля. Все работы Подрядчиком по строительству водогрейной котельной производились именно для котельной с видом топлива - каменный уголь.

При этом апелляционный суд принимает во внимание исследовательскую часть экспертного заключения (том 37) согласно которой проект, представленный ЗАО "Сибирский Антрацит" (тома 8-9), в котором и шла речь об использовании топлива - угля марки Шлам, в производство работ не утверждался (л.д. 49, 52 т.37), в связи с чем отклоняет доводы жалобы истца в данной части.

Ссылка апеллянта в жалобе (п.5.1.жалобы) на письма, которые якобы подтверждают, что ответчик знал о проектных требованиях (техническом задании) не могут быть безусловными доказательствами того, что ООО "Нейдер" подписывало или согласовывало техническое задание в представленном в материалы дела варианте.

Таким образом, ответчик осуществлял производство работ по проекту, который был согласован заказчиком окончательно только 30.09.2010.

В соответствии со статьями 760, 761, 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Заказчик в свою очередь обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Из экспертного заключения Федерального бюджетного учреждения "Алтайская лаборатория судебной экспертизы" следует, что стоимость работ по изготовлению проектной документации составляет 1 140 702 руб.

Довод жалобы о том, что указанные работы не подлежат оплате, суд отклоняет, так как проект был утвержден заказчиком и на его основании подрядчик осуществлял выполнение работ.

Согласно условиям договора сдача работ заказчику осуществляется через 4 месяца после утверждения проекта. Следовательно, срок окончания работ с учетом утверждения РД не ранее 30.01.2011 года.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что Подрядчик приступил к строительству теплотрассы в конце июля 2010 года на основании письма Заказчика от 23.07.2010 N 1372 (т.2, л.д. 59).

Подрядчик письмом от 27.09.2010 N 2-86юр направил в адрес Заказчика для подписания акты выполненных работ формы КС-2 и акты формы КС-3 на выполнение работ по изготовлению рабочей документации, строительство котельной и тепловых сетей (т.2 л.д. 71). Однако, указанные акты не были подписаны и возвращены истцом в течение 10 дней в соответствии с требованиями п.7.3. договора. Доказательств направления мотивированного отказа заказчика от приемки работ в адрес ответчика в материалы дела также не представлено.

Работы Подрядчиком выполнялись до ноября 2010 года и были приостановлены с 01.10.2010 на основании писем Подрядчика от 23.09.2010 N 2-76 юр и от 24.09.2010 N 2-77 юр в том числе по причине нарушения Заказчиком своих обязательств по договору о финансировании строительных работ. В нарушение графика финансирования Заказчик просрочил платеж за июль 2010 года, оплатив сумму 2 000 000 руб. только 19.08.2010. Платежи за 4-й и 5 месяцы (август-сентябрь 2010 года) Заказчиком не произведены.

Доводы жалобы, касающиеся необоснованного приостановления работ, злоупотребления в этой части со стороны ответчика, о том, что истец не знал о приостановлении работ по причине нарушения графика финансирования, отклоняется.

Согласно пункту 4.3. договора заказчик обязуется произвести оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном в пункте 2 настоящего договора и графика финансирования, утвержденного в приложении N 2. Следовательно, в соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ заказчик обязан исполнять данную обязанность в соответствии с условиями договора надлежащим образом.

Истец в жалобе не отрицает факт получения письма 2-76 от 23.09.2010 г. Кроме того, на указанном письме указано, что оно направлено факсом (л.д. 66 т.2).

В обоснование того, что ответчик уведомлял истца о приостановлении работ в том числе в связи с нарушением графика финансирования представлено письмо от 24.09.2010 N 2-77.

Приложенное ответчиком к письму от 24.09.2010 N 2-77 почтовое уведомление от 24.09.2010 и уведомление о его вручении истцу 28.09.2010 письма от 24.09.2010 опровергает довод истца, что он его не получал (л.д. 80 т.2).

Кроме того, говоря о приостановлении работ в связи с нарушением финансирования, истец сам указывает, что получил также письмо ответчика о приостановлении работ N 2-99 от 13.11.2010.

Оценив условия договора, представленные доказательства, апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что нарушение графика финансирования свидетельствует о нарушении со стороны Заказчика правил, установленных ст. 711 ГК РФ, в связи с чем, учитывая положения статей 719 и 328 ГК РФ, действия ответчика по приостановлению работ были обоснованы.

После приостановления работ Подрядчик письмом от 15.11.2010 N 41 направил Заказчику откорректированные акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3 для подписания. Впоследствии в декабре 2010 года акты Подрядчиком корректировались и повторно направлялись Заказчику для подписания (т. 2, л.д. 17-20, 22-35, 90-114).

В нарушение условий п. 7.3 договора акты выполненных работ Заказчиком не были подписаны в течение 10 дней и не возвращены подрядчику, также от Заказчика не поступало мотивированного отказа от приемки работ.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В нарушение пункта 7.3 договора в течение 10 дней акты не были подписаны и не возвращены Подрядчику. Мотивированного отказа от приемки работ от Заказчика также не поступало.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно сослался на п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и ст. 12 ГК РФ и правомерно указал, что односторонние акты выполненных работ не могут быть признаны недействительными, в связи с чем требование истца в данной части не подлежит удовлетворению.

01.01.2011 Заказчик отказал в допуске Подрядчика на объект, 14.01.2011 направил в адрес Подрядчика уведомления о приостановке финансирования по договору N 3 от 11.05.2010 и назначении даты приемки работ по договору (т. 1 л.д. 34, т.2, л.д. 141).

Согласно материалам дела в назначенный Заказчиком день по приемке выполненных по договору работ 17.01.2011 представители Подрядчика не смогли принять участие в приемке выполненных работ, так как не были на нее приглашены. (т. 2, л.д. 145).

Таким образом, 17.01.2011 заказчиком был составлен односторонний акт о выявленных недостатках в ходе приемки работ по договору N 3 от 11.05.2010, что не соответствует п. 7.4 договора. В акте указано, что представители Подрядчика якобы от подписи отказались (т.1, л.д. 35).

Заказчик, ссылаясь на наличие допущенных недостатков со стороны Подрядчика при строительстве водогрейной котельной, предоставил указанный выше акт от 17.01.2011. Также Заказчик указал, что в связи допущенными существенными недостатками при строительстве, не принимает подрядные работы, указанные ответчиком в актах приемки выполненных работ N N 1,2 от 30.10.2010 и от 23.11.2010.

Уведомлением от 04.02.2011 N 339 (т. 1, л.д. 43-44) Заказчик отказался от исполнения договора N 3 от 11.03.2011 со ссылками на п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ и просил считать его расторгнутым по истечении 30 дней с момента направления уведомления.

В соответствии с п.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст. 723 ГК РФ).

Подрядчик не согласился с доводами Заказчика о том, что имелись основания для отказа от договора по указанным основаниям.

Для разрешения вопросов, возникших в ходе рассмотрения дела и требующих специальных познаний, в том числе о стоимости фактически выполненных работ ООО "Нейдер", по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручалось экспертам общества с ограниченной ответственностью "АлтайСтройЭксперт".

В связи с тем, что в экспертном заключении были выявлены противоречия и стороны не согласились с её выводами, судом была назначена по делу повторная экспертиза, производство которой поручалось Федеральному бюджетному учреждению "Алтайская лаборатория судебной экспертизы" (ФБУ АЛСЭ), в результате чего в материалы дела представлено экспертное заключение от 04.03.2013 (тома 37, 38).

Оценка представленных в материалы дела доказательств, учитывая срок согласования проекта и его содержание, что подрядчиком приостанавливалось выполнение работ, поведение сторон при исполнении ими принятых на себя в рамках заключенного договора обязанностей, выводы экспертов, позволяет сделать вывод, что у ЗАО "Сибирский антрацит" отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения договора в порядке ст. 715 ГК РФ.

Однако, заключением Федерального бюджетного учреждения "Алтайская лаборатория судебной экспертизы" установлено наличие недостатков в выполненных ООО "Нейдер" работах.

При этом согласно экспертному заключению ФБУ АЛСЭ стоимость работ по разработке проектной документации, выполненных ООО "Нейдер" составляет 1 140 702 руб, общестроительные работы фактически выполнены на 4 650 637 руб., работы по строительству теплотрассы - на сумму 1403 525 руб. (Итого: 7 194 864 руб.).

Следовательно, указанные денежные средства должны быть возмещены подрядчику.

Довод жалобы, касающийся взыскания оплаты за дополнительные работы в сумме 94 492 рубля отклоняется судом, так как согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении по вопросу N 7 выполнение работ, не предусмотренных ни сметой, ни проектной документацией - отсутствуют (л.д. 44-45, 120 т. 37).

Однако, апелляционный суд считает обоснованными возражения истца, касающиеся взыскания стоимости материалов и оборудования, находящихся на складе ответчика и строительной площадке.

Действительно в п.1.1. договора указано, что подрядчик должен осуществить разработку проекта котельной; поставку и установку оборудования, поставку материалов; выполнить типовой комплекс строительно-монтажных, электромонтажных пусконаладочных работ по вводу в эксплуатацию первой очереди водогрейной котельной общей мощностью 10 МВт; произвести строительство теплотрасс до потребителей и включение их в работу.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 5 статьи 454 ГК РФ к договорам поставки применяются общие положения о договоре купли-продажи, согласно которым существенным условием договора купли-продажи (поставки) является условие о товаре (договор должен позволять определить наименование и количество товара - пункт 3 статьи 455 ГК РФ), а исполнение такого договора должно подтверждаться товарной накладной или иным передаточным документом.

Само по себе подписание сторонами перечня основного оборудования, в котором некоторые позиции требуют дополнительного согласования, не может быть расценено судом исключительно как элемент договора поставки в рамках договора подряда, учитывая, что указанное оборудование истцу как исполнение договора поставки не передавалось.

Действия сторон в процессе исполнения договора N 3 свидетельствуют о его исполнении как договора строительного подряда, поскольку акты приема-передачи на материалы и оборудование, используемые при строительстве, не составлялись, а материалы и оборудование вместе с работами включались в акты приемки формы КС-2 и справки о стоимости формы КС-3.

По правилам пункта статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Таким образом, условия договора N 3, предусматривающие обязательства подрядчика по поставке материалов и оборудования, соответствуют приведенным нормам права и свидетельствуют о выполнении строительных работ иждивением подрядчика.

Об этом также может свидетельствовать также факт того, что помимо актов КС-2 и КС-3, в которые включены оборудование и материалы, истцом был подписан только акт передачи материалов на хранение от 20.07.2010 (л.д. 33 т.4). Иных отдельных актов о приеме-передаче материалов или оборудования сторонами не подписывалось.

В связи с изложенным, стоимость не переданных истцу материалов и оборудования не может быть взыскана в пользу ответчика.

Однако, как следует из экспертного заключения - исследовательской части и вывода по восьмому вопросу - часть материалов, приобретенных ООО "Нейдер" на сумму 685 116 руб. было использовано для строительства котельной другой подрядной организацией ООО "Интеграсибстрой", заключавшей договор подряда с ЗАО "Сибирский антрацит" и передававшей результат работ истцу. В связи с чем, данная сумма, затраченная ООО "Нейдер" на приобретение материалов должна быть ему компенсирована.

Обоснованным также апелляционный суд считает довод жалобы, касающийся взыскания расходов на доставку строительных материалов и оборудования.

Согласно п. 709 ГК РФ, разделу 2 договора стороны установили твердую стоимость работ. При этом условиями договора не предусмотрено, что доставка материалов осуществляется за счет заказчика или что заказчик обязан компенсировать транспортные расходы подрядчика.

В связи с чем, взыскание стоимости доставки строительных материалов и бетона на сумму 242 651 руб. не обосновано.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что сумма подлежащая возмещению ответчику в связи с прекращением договорных отношений составляет 7 194 864 руб. (стоимость работ по разработке проектной документации составляет 1 140 702 руб, общестроительные работы - 4 650 637 руб., работы по строительству теплотрассы - 1403 525 руб.) + 685 116 руб. (материалы и оборудование) = 7 879 980 руб.

При этом апелляционный суд учитывает, что ответчиком требования о взыскании убытков не предъявлялись, а заявлено только требование о возмещении стоимости работ.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что на момент прекращения договорных отношений ЗАО "Сибирский антрацит" уплатило ООО "Нейдер" 10 700 000 руб.

Истцом было заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Учитывая, что истцом оплачено 10 700 000 руб., а возмещено ответчику по мнению апелляционного суда в результате прекращения договора за фактические работы должно быть 7 879 980 руб. неосновательное обогащение ответчика составляет 2 820 020 руб., которое подлежит взысканию с ООО "Нейдер" в пользу ЗАО "Сибирский антрацит".

В связи с чем встречный иск о взыскании задолженности по договору подряда удовлетворению не подлежит, так как материалы дела не содержат доказательств выполнения работ на сумму 13 514 848 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 1107, 395 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 395 ГК РФ установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истец представил расчет процентов за период с 06.03.2011 по 18.06.2014 согласно которому проценты на числены на сумму долга 4 740 330 руб. с изменяющейся ставкой рефинансирования. (т. 39 л.д. 40).

С учетом подлежащей ко взысканию суммы неосновательного обогащения 2 820 020 руб. подлежит перерасчету размер процентов, исходя из процентной ставки 8, 25 % годовых (на момент принятия решения), в том числе учитывая, что больший период за который взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами действовала ставка 8,25 %, применение при расчете ставки в зависимости от ее изменения не предусмотрено нормами законодательства.

Таким образом, ко взысканию с ответчика причитается 764 519, 17 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Доводы жалобы, касающиеся взыскания убытков суд считает обоснованными в части.

Подрядчик в соответствии с нормами главы 37 ГК РФ несет ответственность за качество выполненных работ.

Судом первой инстанции с ответчика в пользу истца взыскана 1 099 руб. убытков, в указанной части решение суда не оспаривается сторонами.

Однако, согласно экспертному заключению ФГБУ "Алтайская лаборатория судебной экспертизы" в исследовательской части по шестому и двенадцатому вопросу и в выводах по ним указано, что качество выполненных работ не соответствует указанным СНиП и частично проекту (л.д. 122 т.37), в выводах по двенадцатому вопросу указаны какие работы выполнены некачественно (л.д. 124-127 т.37).

В соответствии со статей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для возложения гражданско-правовой ответственности в виде возмещения вреда необходимо в совокупности доказать наличие таких условий как наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между противоправным поведением и наступившими вредными последствиями.

В данном случае материалами дела подтверждается, что убытки истца это затраты которые необходимо понести для устранения недостатков в результате некачественно выполненных ответчиком работ по договору подряда.

Взыскивая 1 099 руб. суд первой инстанции исходил из выводов по тринадцатому вопросу: Какова стоимость работ по устранению недостатков, не связанных с изменением котлов и стоимость работ, связанных с изменением вида котлов? При этом экспертами указано, что 1 099 руб. стоимость устранения недостатков, не связанных с изменение котлов (объект теплотрасса).

В вопросах же 6 и 12 указаны недостатки по всему строящемуся объекту по договору N 3, а не только по теплотрассе.

Истцом представлен расчет затрат для устранения недостатков выполненных работ на объекте, основанный в том числе на техническом отчете АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ", и заключении ФГБУ "Алтайская лаборатория судебной экспертизы", которые содержат указание на имеющиеся недостатки. Согласно представленному расчету затраты устранение установленных недостатков составят 2 441 882, 56 руб., что не опровергнуто ответчиком в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ, а следовательно он несет риск несовершения процессуальных действий (л.д. 42-46 т.39, том 11).

Довод жалобы о том, что взысканию подлежит также стоимость работ, связанная и изменением видов котлов - 124 123 руб., отклоняется апелляционным судом с учетом выводов экспертов по девятому и одиннадцатому вопросам (и исследовательской части по ним) о том, что ЗАО "Сибирский антрацит" после заключения договора с ООО "НПО "Барнаульский завод котельного оборудования" (т.11 л.д. 145) вид оборудования, в том числе вид котлов при строительстве котельной был изменен. Работы, выполненные ООО "Интеграсибстрой", не являются устранением недостатков работ выполненных ООО "Нейдер" (л.д. 118- 120 т.37).

Таким образом, ко взысканию подлежат убытки 1 099 руб. + 2 441 882, 56 руб., а всего 2 442 981, 56 руб.

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению, так как выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Обоснованным также апелляционный суд считает довод истца о том, что не подлежат взысканию расходы в пользу ООО "АлтайСтройЭксперт" в счет оплаты услуг экспертов за участие в судебных заседаниях по следующим основаниям.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ.

В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами.

В силу статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Пунктами 1, 2 статьи 109 АПК РФ установлено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, определением суда от 24.02.2012 с депозитного счета Арбитражного суда Алтайского края обществу с ограниченной ответственностью "АлтайСтройЭксперт" были выплачены денежные средства в размере 240 000 руб., что составляет стоимость проведенной экспертизы (л.д. 140-141 т.15).

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Из материалов дела усматривается, что суд удовлетворил ходатайство сторон о вызове в судебное заседание экспертов, проводивших судебную экспертизу, которые участвовали в нескольких судебных заседаниях.

В суд первой инстанции поступило ходатайство экспертов о возмещении расходов, понесенных в связи с явкой в судебное заседание для дачи пояснений по заключению к которому приложена калькуляция затрат (л.д. 78-79 т.36).

Суд апелляционной инстанции руководствуется положениями статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные статьи предусматривают, что эксперту возмещаются в том числе расходы, понесенные им в связи с явкой в суд (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)). Названная статья не предусматривает иных расходов, которые могут возмещаться экспертам, вызванным в судебное заседание.

Аналогичная позиция изложена в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Кроме того, указанные статьи предусматривают выплату вознаграждения за работу, выполненную им по поручению суда.

По поручению суда эксперты провели экспертизу, которая в полной мере оплачена экспертному учреждению.

Исходя из калькуляции затрат экспертное учреждение просит возместить участие экспертов в судебном заседании исходя из стоимости одного эксперт - часа.

Доказательств обосновывающих предъявляемые затраты как расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства, ООО "АлтайСтройЭксперт" не представлено.

Следовательно, расходы по оплате затрат на участие эксперта в судебном заседании в размере 18 400 руб. возмещению не подлежат.

Расходы между сторонами по возмещению судебных издержек (проведение экспертиз и государственная пошлина) подлежат распределению между сторонами на основании ст. 110 АПК РФ.

Истцом в уточненном иске было заявлено о взыскании процентов с ответчика на случай неисполнения судебного акта на основании Постановления Президиума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта".

Руководствуясь п.2 ст. 269, ст. ст. 110, 271, п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 25 июля 2014 года по делу N А03-4967/2011 изменить, изложив в следующей редакции:

Первоначальный иск закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" к обществу с ограниченной ответственностью "Нейдер" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" в пользу закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" 2 820 020 руб. неосновательного обогащения, 764 519, 17 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 442 981, 56 руб. убытков, а всего 6 027 520, 73 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" в пользу закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" 46 309, 55 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску и 1985, 94 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе, 277 830, 64 руб. расходов на проведение экспертиз.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Сибирский Антрацит" из федерального бюджета 10941 руб. 78 коп. государственной пошлины.

В случае неисполнения судебного акта взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" в пользу закрытого акционерного общества "Сибирский Антрацит" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на взыскиваемую сумму 6 353 646, 86 руб., из расчета 8,25% годовых, начиная с момента вступления в законную силу судебного акта и до его фактического исполнения.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" к закрытому акционерному обществу "Сибирский Антрацит" о взыскании 2 814 848 руб. задолженности по договору отказать.

В остальной части требований по встречному иску производство по делу прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нейдер" в доход федерального бюджета 37074 руб. 24 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

О. Б. Нагишева И. И. Терехина