Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 г. N 02АП-8404/14

г. Киров

14 ноября 2014 г.

Дело N А28-7280/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании представителей сторон -

от истцов - по доверенности Багина Д.Г., Зориной В.Ю., Деветьярова Р.А.,

от ответчика - по доверенности Хлыбовой Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика открытого акционерного общества "Кирово-Чепецкое управление строительства"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.08.2014 по делу N А28-7280/2014, принятое судом в составе судьи Пономаревой Е.Л.

по иску администрации города Кирова (ИНН: 4348005534, ОГРН: 1024301340238) и муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства" (ИНН:4345328777, ОГРН: 1124345009777)

к открытому акционерному обществу "Кирово-Чепецкое управление строительства" (ИНН: 4347030908, ОГРН: 1034316501647)

о понуждении к исполнению обязательств,

и по встречному иску открытого акционерного общества "Кирово-Чепецкое управление строительства"

к администрации города Кирова, муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства"

об обеспечении доступа к месту выполнения работ,

установил:

администрация города Кирова (далее - истец, администрация) и муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" обратились в Арбитражный суд Кировской области с иском к открытому акционерному обществу "Кирово-Чепецкое управление строительства" (далее - ответчик, ОАО "КЧУС") об обязании произвести вырубку леса на участках Бахтинского паркового лесничества и территориях пяти участковых лесничествах Куменского лесничества (Куменского, Куменского сельского, Вожгальского, Речновского и Плотницкого) в объёме, необходимом для строительства объекта: "Внеплощадочные системы водоснабжения г. Кирова. Водозабор подземных вод в Куменском районе Кировской области", в сроки, предусмотренные долгосрочным муниципальным контрактом на выполнение строительно-монтажных работ от 25.10.2013 N 03-799.

В обоснование иска указано, что спорные работы не предусмотрены ни техническим заданием, ни сметными расчетами, но контрактом предусмотрен резерв затрат на непредвиденные работы в размере 2% от цены контракта, ответчик является арендатором лесных участков.

В свою очередь, ответчик ОАО "КЧУС" обратилось в Арбитражный суд Кировской области со встречным исковым заявлением к Администрации и Управлению капитального строительства об обязании обеспечить доступ к месту выполнения работ по муниципальному контракту от 25.10.2013 N 03-799, а именно, провести торги и заключить отдельный контракт на вырубку леса на территории Куменского лесничества по месту следования трассы водовода вырубку леса.

В обоснование встречных требований ответчик указал на то, что без выполнения спорных работ подрядчик не может выполнить работы по строительству нитки водовода.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.08.2014 первоначально заявленный иск удовлетворен. ОАО "КЧУС" обязано произвести вырубку леса на участках Бахтинского паркового лесничества и территориях пяти участковых лесничествах Куменского лесничества (Куменского, Куменского сельского, Вожгальского, Речновского и Плотницкого) в объёме, необходимом для строительства объекта: "Внеплощадочные системы водоснабжения г. Кирова. Водозабор подземных вод в Куменском районе Кировской области", в сроки, предусмотренные долгосрочным муниципальным контрактом на выполнение строительно-монтажных работ от 25.10.2013 N 03-799. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Арбитражный суд принял во внимание то, что вырубка леса является составной частью подготовительных работ, одного из этапов строительства водовода, выполнение дополнительного объема рубки на территории Бахтинского и Куменского лесничеств не влечет превышения цены работы, предусмотренной контрактом. Спорные работы могут быть отнесены к непредвиденным и оплачены за счет резерва средств. В отношении встречных требований суд учел то, что ответчик не доказал факт нарушения своих прав и законных интересов истцами и не представил доказательств воспрепятствования к доступу на место работ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ОАО "КЧУС" обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении иска в полном объеме, удовлетворить требования, заявленные во встречном иске в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнении к ней ответчик ОАО "КЧУС" указал, что требования истцов о понуждении подрядчика к выполнению дополнительного объема работ, влекущего за собой изменение существенных условий муниципального контракта, являются незаконным, и не подлежат удовлетворению. Судом первой инстанции не применены положения статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Предусмотренного договором резерва средств недостаточно для оплаты дополнительных работ по вырубке леса. Суд сделал необоснованный вывод о том, что рубка деревьев относится к подготовительным работам и такие виды работ предусмотрены контрактом, так как в техническом задании к контракту нет такого вида работ как вырубка деревьев. Отсутствует обоснование заявленных истцом требований об обязании ОАО "КЧУС" самостоятельно подготовить проект освоения лесов. Действующим законодательством не запрещено заключение договоров субаренды лесных участков, препятствий для вырубки леса третьим лицом не существует. Вывод суда о том, что договоры аренды лесов заключены именно для строительства водовода, что предполагает рубку деревьев, не основан на нормах права и фактических обстоятельствах дела. В связи с тем, что выполнение работ без вырубки лесных насаждений невозможно, ответчики своим бездействием создают условия, при которых невозможно осуществлять строительные работы, а именно, не обеспечивают доступ к месту строительства.

Выводы суда об отнесении спорных работ к непредвиденным не подтверждены материалами дела, не обоснованы ни фактическими обстоятельствами, ни ссылками на нормы права. Превышение фактических объемов над запланированными более чем в два раза превышает сумму резерва. Кроме того, решение не отвечает принципу исполнимости судебных актов, истцами не представлены доказательства, подтверждающие возможность реального исполнения решения о возложении обязанности выполнить спорные работы. Также положения Закона N 94-ФЗ не предусматривают права государственного (муниципального) заказчика требовать от подрядчика исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту в натуре.

Истец Управление капитального строительства в отзыве на апелляционную жалобу указал, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работы по вырубке леса могут быть отнесены к непредвиденным и оплачены за счет резерва средств на непредвиденные затраты. Резерв включен в сметную стоимость объекта и цену контракта, выполнение работ за счет средств данного резерва не влечет увеличения цены контракта либо изменения каких-либо его параметров. Передача лесных участков в аренду третьим лицам при заключенных с ответчиком договоров аренды в рамках строительства водовода невозможна. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец - администрация города в отзыве на апелляционную жалобу также просил обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 15.08.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Между муниципальным образованием город Киров в лице администрации и ОАО "КЧУС" заключен долгосрочный муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ от 25.10.2013 N 03-799.

По условиям контракта подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Внеплощадочные системы водоснабжения г. Кирова. Водозабор подземных вод в Куменском районе Кировской области" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к долгосрочному муниципальному контракту) и сметами (приложение N 2 к долгосрочному муниципальному контракту) в части наименования, объёмов и видов работ, рабочей документацией. Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта работы, предусмотренные контрактом, выполняются подрядчиком в течение 25 месяцев с момента заключения контракта в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3).

Требования к результатам работ предусмотрены пунктом 1.4 контракта: завершение работ по объекту в установленные сроки; сдать объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации, с оформлением акта приемки законченного строительством объекта и с обеспечением ввода объекта в эксплуатацию в срок, установленный в пункте 1.2 контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 4 672 649 339 руб., в том числе НДС 712 777 017 руб. 81 коп. В цене учтены все затраты подрядчика на выполнение работ по предмету контракта, в том числе транспортные, заготовительно-складские, на приобретение строительных материалов, комплектующих, конструкций, оборудования и их доставку до места выполнения работ, затраты на содержание и обустройство строительной площадки, затраты на используемое оборудование и инструмент, затраты на уборку, погрузку и вывоз строительного мусора, затраты на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, затраты на выполнение технических условий по технологическому присоединению и (или) технологическому подключению объектам к ресурсоснабжающим сетям города Кирова: теплоснабжение, электроснабжение, водоснабжение и водоотведение, затраты на оформление права пользования земельными участками на период выполнения строительных работ, затраты на составление декларации пожарной безопасности объекта, затрата на выполнение исполнительной съемки земельного участка и технической инвентаризации объекта, затраты на согласование земляных работ и получение ордера на производство земляных работ, затраты на землеустроительные работы по формированию охранных зон водопроводных сетей и внесению сведений о них в государственный кадастр недвижимости, плату за оформление документов, необходимых для получения заключения о соответствии построенного объекта требованиям проекта и технических регламентов.

Оплата выполненных работ осуществляется поэтапно за фактически выполненные работы в пределах выделенных лимитов бюджетных ассигнований в соответствии с Приложением N 4 к контракту по безналичной форме расчета путем перечисления заказчиком денежных средств на банковский счет подрядчика в течение 30 календарных дней на основании счета и актов приемки выполненных работ. Окончательный расчет в течение 30 календарных дней после оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, на основании счета и акта приемки законченного строительством объекта (пункт 3.2 контракта).

Сторонами в контракте регламентированы также права и обязанности сторон, требования к качеству, гарантийные условия, ответственность за нарушение обязательств и т.д.

Пунктом 6.1 контракта установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать ГК РФ, Федеральному закону от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности", СНиП, СанПиН, требованиям ГОСТов, действующим нормам, техническому заданию (приложение N 1 к долгосрочному муниципальному контракту), сметам (приложение N 2 к долгосрочному муниципальному контракту) в части наименования, объемов и видов работ, проектной документации.

Дополнительным соглашением N 01 внесены изменения в преамбулу контракта в части указания заказчика, заказчиком признано муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" на основании соглашения о передаче полномочий муниципального заказчика по заключению и исполнению муниципальных контрактов при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства муниципальной собственности муниципального образования "город Киров" от 05.03.2014 N 02-72.

В локальной смете N 01-01-02 по объекту "подготовительные работы" предусмотрена, в частности, валка деревьев и трелевка древесины в Лянгасовском, Раменском, Пасеговском участковых лесничествах.

Ведомостью объемов работ N 01-01-02 предусмотрены объемы вырубки деревьев в Лянгасовском, Раменском, Пасеговском участковых лесничествах.

Как указал истец в первоначальном исковом заявлении, работы по вырубке леса на участках Бахтинского паркового лесничества и территориях пяти участковых лестничеств Куменского лесничества (Куменского, Куменского сельского, Вожгальского, Речновского и Плотницкого) ни техническим заданием, ни сметными расчетами не предусмотрены.

Возникший в ходе исполнения муниципального контракта спор о стороне, обязанной осуществлять производство вырубки леса на указанных территориях лесничеств, послужил основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми исками заказчика и подрядчика.

Из искового заявления администрации следует, что требования истцов как заказчиков сводятся к понуждению ОАО "КЧУС" как подрядчика выполнить по муниципальному контракту от 25.10.2013 N 03-799 работы по вырубке леса на участках Бахтинского паркового лесничества и территориях пяти участковых лесничествах Куменского лесничества (Куменского, Куменского сельского, Вожгальского, Речновского и Плотницкого) в объёме, необходимом для строительства объекта. Истцы полагают, что выполнение указанных работ, несмотря на то, что сам вид работ предусмотрен контрактом, но отсутствует спорный объем вырубки, должно производится с целью надлежащего и своевременного выполнения заключенного контракта за счет резерва затрат на непредвиденные работы. При строительстве объектов на предоставленных в аренду земельных участках предполагается вырубка лесных насаждений.

Ответчик ОАО "КЧУС", в свою очередь, считает, что заявленные в иске работы по вырубке леса на территории Бахтинского паркового лесничества и участках лесничеств Куменского лесничества являются дополнительными работами, не включенными в проектно-сметную документацию, не могут быть оплачены за счет средств резерва, должны финансироваться отдельно от цены муниципального контракта.

Оценив доводы сторон и проанализировав фактические обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд считает, что заявленные сторонами взаимные требования не могут быть удовлетворены.

Предусмотренное законом право лица на обращение в суд обусловлено защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Судом второй инстанции установлено, что в настоящее время ни права истца, ни права ответчика не являются нарушенными. Муниципальный контракт является действующим, условия контракта сторонами исполняются (что подтвердили представители в судебном заседании). Какие-либо конкретные действия, направленные на приостановление работ либо на отказ от их выполнения, либо действия, свидетельствующие об отказе от исполнения контракта, либо направленные на расторжение контракта, ни со стороны истцов, ни со стороны ответчика не предпринимались. Имеющаяся в деле переписка не подтверждает наличие или реальную возможность возникновения таких обстоятельств.

В силу того, что в настоящее время судом не установлены факты нарушения прав истца и ответчика, у сторон отсутствуют законные основания требовать судебной защиты.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, а также иными способами, предусмотренными законом.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится реальное восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести именно к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является защита путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

С учетом рассматриваемых правоотношений, возникших между сторонами на основании заключенного муниципального контракта, положения статьи 12 ГК РФ необходимо применять в совокупности с положениями статей 396, 397, 398 данного Кодекса и со специальными нормами главы 37 указанного Кодекса, регулирующими отношения сторон по договору подряда.

Требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре может быть удовлетворено только при наличии у ответчика соответствующей обязанности, прямо предусмотренной законом или договором.

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд определяет порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, возможность реального исполнения решения, исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/99 и 14.08.2001 N 9162/00).

По смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статьями 16 и 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Заявленные как истцами, так и ответчиком исковые требования сформулированы без учета принципа исполнимости судебного акта и не позволяют определить объем нарушенного права. В иске администрации не конкретизирован конкретный объем требуемых к выполнению работ, отсутствуют координаты территории, где должны быть проведены работы, не определена стоимость выполнения данных работ, срок их выполнения. В иске ОАО "КЧУС" также отсутствует конкретное указание места выполнения работ, доступ на которое требует заявитель. При этом суд также принимает во внимание, что ни истец, ни ответчик не представили в материалы дела никаких доказательств, подтверждающих то, что на определенных территориях вообще требуется осуществление рубки леса, а не совершение иных подготовительных к строительству работ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначально заявленный иск, не исследовал возможность реального исполнения решения о возложении обязанности выполнить работы исходя из положений Закона об исполнительном производстве и возможности реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав истцов при выборе в данном случае такого способа защиты права как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Апелляционный суд считает, что удовлетворение исковых требований в том виде, как они заявлены, в любом случае влечет неисполнимость судебного акта и порождает дальнейшую неопределенность во взаимоотношениях между сторонами.

Согласно статье 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В статье 715 ГК РФ предусмотрены специальные способы защиты прав заказчика, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком: отказ от договора и возмещение убытков.

То есть законодательно не закреплено право заказчика требовать у подрядчика исполнить обязательство в натуре. Такой способ защиты прав заказчика не предусмотрен и законом, регулирующим сферу выполнения работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме вышеизложенного, суд второй инстанции отмечает то, что в данной стадии исполнения муниципального контракта также не представляется возможным разрешить возникший вопрос - относятся ли заявленные работы к основным, включенным в предмет исполнения контракта, либо данные работы необходимо отнести к дополнительным.

Несмотря на то, что истец фактически признает допущенную при составлении смет ошибку, его позиция по данному вопросу также является непоследовательной и противоречивой.

06.05.2014 Администрация в письме N 4062-03-02, адресованном ответчику, сообщила, что будут проведены торги на дополнительные работы, связанные с вырубкой леса на пути следования водозабора подземных вод в Куменском районе Кировской области.

Письмом от 28.05.2014 N 10/712 заказчик указал на согласие по выполнению и оплате дополнительных работ по вырубке леса.

В первоначальном исковом заявлении администрация также указывала на дополнительный характер спорных работ, но впоследствии истцы заявили о том, что работы включены в предмет контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что первоначальный иск заявлен преждевременно и истец, выбирая способ защиты своего нарушенного права, прежде всего, должен выразить определенную волю и указать, какое конкретно нарушенное ответчиком право подлежит судебной защите.

Несмотря на преждевременность требований и отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств, позволяющих суду сделать определенные выводы по поставленному вопросу, установлено, что стороны контракта солидарны в необходимости решения вопроса о рубке леса на территориях, не поименованных в сметных расчетах.

Суд считает необходимым указать на то, что в силу статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации - если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Действительно, муниципальным контрактом предусмотрен резерв затрат на непредвиденные работы в размере 2 процента от цены контракта, на что ссылается администрация в обоснование своих требований.

Однако, учитывая то, что сторонами объем спорных работ не определен, исполнение контракта продолжается, суд второй инстанции не может признать достаточно обоснованной позицию истца о том, что работы по рубке леса должны быть произведены исключительно за счет средств, предусмотренных в качестве резерва на непредвиденные расходы. Одновременно апелляционный суд отмечает, что достоверный расчет расходов на непредвиденные работы и затраты не представлен в дело и не может быть истребован в данной стадии исполнения контракта, так как контракт является долгосрочным и момент окончания исполнения обязательств по нему не наступил.

При совокупности вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что исковые требования истцов и ответчика как по первоначальному, так и по встречному искам, не подлежат удовлетворению. Основаниями отказа в удовлетворении исков является неопределенность заявленных исковых требований, их неисполнимость, выбор истцами ненадлежащих способов защиты и недоказанность фактов конкретного нарушения субъективных прав.

Дополнительно по встречному иску суд второй инстанции соглашается с указанием арбитражного суда о том, что ответчик не представил каких-либо доказательств в подтверждение того, что действиями другой стороны чинятся препятствия к доступу к месту выполнения работ по контракту. Обстоятельства невозможности выполнения работ подрядчиком во исполнение своих обязательств исключительно по вине заказчика заявителем суду не доказаны.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое судебное решение - отмене в части удовлетворения иска с вынесением по делу в данной части нового судебного акта.

Основаниями для отмены обжалуемого решения являются: несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обжалуемое судебное решение в части отказа в иске ОАО "КЧУС" подлежит оставлению без изменения по вышеуказанным основаниям.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу ответчика открытого акционерного общества "Кирово-Чепецкое управление строительства" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 15.08.2014 по делу N А28-7280/2014 отменить в части, принять в данной части новый судебный акт.

В удовлетворении иска администрации города Кирова и муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства" к открытому акционерному обществу "Кирово-Чепецкое управление строительства" о понуждении к исполнению обязательств отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.Г.Полякова

Судьи

А.Б.Савельев А.В.Тетервак