Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 г. N 11АП-15325/14

г. Самара

17 ноября 2014 г.

Дело N А72-9681/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Прокофьевым В.Н.,

с участием:

от Общества с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо" - извещен, не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.09.2014 года по делу N А72-9681/2014 (судья Каданцев Ю.А.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо", (ОГРН 1077302001688, ИНН 7302037105), Ульяновская область, г. Димитровград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, (ОГРН 1027301176902, ИНН 7325002331), г. Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления N 91 о назначении административного наказания от 01.07.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о признании незаконным и отмене постановления N 91 о назначении административного наказания от 01.07.2014.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.09.2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Общество с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить, принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление N 91 о назначении административного наказания от 01.07.2014 г., вынесенное Управлением федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

В апелляционной жалобе указывает, что наказание назначено за пределами сроков привлечения к административной ответственности, указанных в ст.4.5. КоАП РФ, то есть по истечении 1 года с момента совершения административного правонарушения.

По мнению подателя жалобы, принятие Арбитражным судом Ульяновской области от 22.09.2014 года позиции ответчика относительно определения момента совершения административного правонарушения приведет к нарушению единообразия судебной практики по данному вопросу.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В Ульяновское УФАС России поступило обращение некоммерческого партнерства "Ассоциация Коммуникационных Агентств Ульяновской области" о нарушении требований Федерального закона "О рекламе" в рекламе, размещенной в адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград", с приложением экземпляра справочника "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год.

Учредителем и издателем ежегодного адресно-телефонного справочника "Весь Димитровград" (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС8 -0664 от 28.09.2007) является ООО "Компания Волга-Инфо".

По обращению НП "АКАУ" Ульяновским УФАС России возбуждены дела N 10329/05-2013, N 10330/05-2013, N 10331/05-2013, N 10332/05-2013, N 10333/05-2013, N 10334/05-2013, N 10335/05-2013 и N 10337/05-2013 по признакам нарушения ст.ст. 8, 21, 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе").

Решениями Ульяновского УФАС России по указанным делам была признана ненадлежащей, нарушающей требования ст. 8 Федерального закона "О рекламе", следующие объявления:

- реклама сети цветочных павильонов "Оазис", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 1 обложки,

- реклама Авто-суши "DAICHI", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 3,

- реклама ООО "Канцлер", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на страницах 11 и 37,

- реклама кафе "Кар-Лионе", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 37,

- реклама сети пиццерий "МИ-ЛАНО", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 38,

- реклама кафе "У Джамили", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 38,

- реклама оптово-продуктовой базы "Север", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 55,

- реклама цветочного салона "Белая Роза", размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике "Весь Димитровград" N 6 за 2013 год на странице 4 обложки.

Определением от 29.05.2014 в отношении ООО "Компания Волга-Инфо" по данным фактам возбуждено дело об административном правонарушении N 10958-К/05-2014 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В присутствии представителя Глушонкова В.Ю. 17.06.2014 в отношении заявителя должностным лицом ответчика составлен протокол N 163 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением N 91 от 01.07.2014 по делу N 10958-К/05-2014 ООО "Компания Волга-Инфо" привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100.000 рублей по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях..

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного постановления о привлечении к административной ответственности незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Как установлено п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваемой без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, заявителем не были приняты меры к соблюдению законодательства о рекламе.

Судом верно отмечено в решении, что обстоятельства, на которые сослался административный орган, подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела, оснований считать совершенное правонарушение малозначительным не имеется.

Процессуальных нарушений, в том числе указанных заявителем, которые могли бы в силу п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ повлечь отмену оспариваемого постановления, не имеется.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные в том числе частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о пропуске административным органом установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срока на привлечение к административной ответственности правомерно отклонен судом.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Феде рации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ определяет, что при длящемся административном правонарушении данный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В рассматриваемом случае факт распространения обществом спорной рекламы выявлен должностным лицом антимонопольного органа, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, в ходе ознакомления с обращением НП "АКАУ" от 01.10.2013 N 41, к которому был приложен экземпляр справочника "Весь Димитровград" N 6 за 2013.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", решение антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе не является моментом, определяющим день обнаружения такого нарушения.

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу длящееся административное правонарушение надлежало исчислять с даты фактического обнаружения антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе, то есть с 01.10.2013, в связи с чем требование заявителя об отмене постановления N 91 от 01.07.2014 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Податель жалобы считает, что срок привлечения к административной ответственности должен исчисляться с даты начала распространения тиража ежегодного адресно-телефонного справочника "Весь Димитровград" - с 28 марта 2013 года.

Однако в данном случае днем совершения административного правонарушения - распространения справочника "Весь Димитровград" с содержащейся в нем ненадлежащей рекламой - следует считать как день первого выхода в свет тиража печатного издания, так и каждый последующий день вплоть до выхода следующего номера, либо окончания 2013 года, поскольку справочник является ежегодным изданием, и имеющаяся в нем информация актуальна для потребителей в течение года. Даже 30 декабря 2013 года справочник с ненадлежащей рекламой мог распространяться, таким образом, нарушение ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершалось и в последние дни 2013 года.

Следовательно, в данном случае налицо длящееся административное правонарушение, которым в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" является административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Факт совершения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливается решением Комиссии по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В рассматриваемом случае (поскольку административное производство сформировано не по отдельным рекламным модулям, а по объекту распространения ненадлежащей рекламы - печатному изданию ООО "Компания Волга-Инфо" ежегодный адресно-телефонный справочник "Весь Димитровград") факты нарушения ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях зафиксированы решениями от 16.01.2014, 12.02.2014, 23.04.2014, 24.04.2014.

Даже если такой датой считать момент, кода антимонопольному органу стало известно о факте нарушения законодательства (поступление обращения НП "АКАУ" в Ульяновское УФАС России), то срок привлечения ООО "Компания Волга-Инфо" к административной ответственности заканчивается 15.10.2014.

При условии, что правонарушение не является длящимся, а нарушение со стороны ООО "Компания Волга-Инфо" выражается в распространении ненадлежащей рекламы, то днем последнего ее распространения является 31.12.2013, соответственно, срок привлечения к административной ответственности оканчивается 31.12.2014.

Таким образом, постановление Ульяновского УФАС России N 91 по делу N 10958-К/05-2014 вынесено 01.07.2014 с соблюдением всех сроков, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Необходимость указания в постановлении Ульяновского УФАС России конкретной даты распространения издания в данном случае отсутствовала. Согласно выходным данным, опубликованным на стр. 1 ежегодного адресно-телефонного справочника "Весь Димитровград", издание подписано в печать 17.02.2013 (уже после начала года). Поскольку адресно-телефонный справочник является ежегодным, датой распространения издания не могут считаться конкретные даты (выхода в свет или поступления в продажу), поскольку реализация указанного ежегодного справочника возможна до конца 2013 года, а также и по истечении 2013 года - вплоть до следующего выхода очередного номера ежегодника "Весь Димитровград".

Период распространения издания с 28 марта по 10 апреля 2013 года, на который ссылается в заявлении ООО "Компания Волга-Инфо", ни при рассмотрении дел о нарушении Федерального закона "О рекламе", ни при рассмотрении административного дела представителями общества не сообщался устно и документально не подтверждался, тем более что общество ссылается на вышеупомянутый срок на основании своих внутренних документов.

Ссылка ООО "Компания Волга-Инфо" на судебную практику (Постановление ФАС СЗО от 09.12.2009 и Постановление ФАС ПО от 18.01.2011) в данном случае необоснованна, поскольку в рассматриваемых постановлениях речь идет о периодических печатных изданиях с частотой выхода 1 раз в месяц ("Я покупаю Казань") и 1 раз в квартал за 2008 год (журнал "Сферы. Великий Новгород" - с 2010 года 5 выпусков в год).

Срок действия такой рекламы 1 месяц (3 месяца). В рассматриваемом случае справочник "Весь Димитровград" является ежегодным изданием с периодом распространения - до выхода следующего номера, а срок действия рекламы - 1 год либо по степени актуальности информации издания - до конца текущего (2013) года.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.09.2014 года по делу N А72-9681/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции только по основаниям, установленным п.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан В.Е. Кувшинов