Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 05АП-12726/14 (ключевые темы: антимонопольный орган - стойки - этиловый спирт - Закон о рекламе - состав комиссии)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 05АП-12726/14

г. Владивосток

20 ноября 2014 г.

Дело N А51-17224/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Л.А. Бессчасной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-12726/2014

на решение от 19.08.2014

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-17224/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат" (ИНН 2540088388, ОГРН 1022502256985, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.08.2002)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002),

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат": представитель Зелепуга А.И. по доверенности от 19.06.2012 сроком действия на три года, паспорт, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Яковенко Н.В. по доверенности от 09.06.2014 сроком действия до 31.12.2014, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кинопрокат" (далее по тексту - Общество, Заявитель, апеллянт) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - УФАС, Антимонопольный орган, Управлении) от 14.03.2014 N 1821/07-2 по делу N 71/07-2013, о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 14.03.2014 N 1822/07.

Решением от 19 августа 2014 года суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, мотивировав судебный акт тем, что Антимонопольным органом допущены существенные процессуальные нарушения при рассмотрении антимонопольного дела, а именно: при рассмотрении дела после его отложения в ином составе комиссии оно не было рассмотрено сначала, что, по мнению суда первой инстанции, привело к нарушению прав общества и не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю направило апелляционную жалобу, в обоснование которой привело следующие доводы.

Первый этаж кинотеатра "New Wave Cinema" является многофункциональным развлекательным центром, в котором размещает кинотеатр, игровые автоматы, зоны отдыха для посетителей и предприятие общественного питания (кафе-бар).

В рассматриваемом случае стационарными торговыми объектами, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, является часть площади фойе. Реклама распространялась не только на площади, занимаемой кафе-баром, но и на территории фойе кинотеатра, и привлекала внимание всех посетителей кинотеатра, в том числе и детей.

Поскольку спорная реклама направлена на привлечение внимания к алкогольной продукции, то она должна соответствовать требованиям, предъявляемым к рекламе таких товаров. Поскольку спорная реклама распространялась на первом этаже кинотеатра, в помещении, которое является холлом с расположенными на его территориями входами в зрительный зал, то она привлекала внимание всех посетителей кинотеатра, в том числе детей.

По мнению Апеллянта, деятельность кинотеатров относиться к деятельности в области культуры, и наряду с театром, кинотеатр относится к организациям культуры и отдыха.

Что касается выводов суда первой инстанции о допущенных процессуальных нарушениях, то, по мнению УФАС, расхождение между содержанием протокола от 04 марта 2014 года и аудиозаписью от этого же числа, рассмотрение антимонопольного дела после отложения в ином составе комиссии не с самого начала, не является безусловным основанием для отмены решения Антимонопольного органа.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы. По его мнению, вывод суда первой инстанции о допущенных процессуальных нарушениях является обоснованным, но, в то же время, суд первой инстанции не дал правовую оценку выводам УФАС по существу вынесенного решения. Общество настаивает на правовой оценке всех доводов, заявленных им в суде первой инстанции, в полном объёме.

Лица, участвующие в деле, свои доводы и возражения поддержали в судебных заседаниях.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

06.11.2013 в Приморское УФАС России поступила письменная информация от гр. Усовой В.В. о размещении на первом этаже кинотеатра "New Wave Cinema" рекламы пива Redd's. Реклама пива размещена на конструкции (расположенной над барной стойкой) на которой, на фоне ленты кинопленки, изображены две бутылки пива Redd's со светлой и темной этикетками и рядом изображен стакан с крышкой, с нанесенным на него изображением бутылок, схожих с изображением бутылок пива Redd's, вверху изображен рекламный слоган: "Хочешь_.в кино? Redd's me _. в зале!".

Сотрудниками Приморского УФАС России был совершен выход 24.12.2013 в кинотеатр "New Wave Cinema", где было приобретено пиво марки Redd's, согласно товарному чеку продажу пива осуществляет ООО "Кинопрокат".

26.12.2013 от гр. Усовой В.В. в дополнение к обращению поступила информация, о том, что на первом этаже кинотеатра "New Wave Cinema" размещена еще одна рекламная конструкция с рекламой виски "WilliamLawson's".

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения 30.12.2013 дела N 71/07-2013 по признакам нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" в отношении ООО "Кинопрокат".

По результатам рассмотрения указанного дела 14.03.2014 Комиссия Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе признала ненадлежащей рекламу, распространяемую ООО "Кинопрокат" на первом этаже кинотеатра "New Wave Cinema" и нарушающей требования ч. 10.2 ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 21 и п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ "О рекламе", обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, в котором обществу предписано в срок не позднее 5 дней после получения предписания прекратить нарушение требований ч. 10.2 ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 21 и п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ "О рекламе", а именно прекратить распространение рекламы размещенной на первом этаже в кинотеатре "New Wave Cinema":

- конструкции (расположенной над барной стойкой) на которой, на фоне ленты кинопленки, изображены две бутылки пива Redd's со светлой и темной этикетками и рядом изображен стакан с крышкой, с нанесенным на него изображением бутылок, схожих с изображением бутылок пива Redd's, вверху изображен рекламный слоган: "Хочешь_.в кино? Redd's me _. в зале!";

- конструкции, выставленной на стойке бара, и представляющей собой прозрачный ящик, в котором выставлено две бутылки пива марки Redd's со светлой и темными этикетками, перед которыми в свою очередь, выставлено по яблоку и изображены надписи: "соблазнись кислинкой" и "обольстись сладостью";

- конструкции, также выставленной на стойке бара, на которой изображена закрепленная скобами на деревянной доске под наклоном бутылка виски, из которой в стакан наливается жидкость и текст: "Вильям Лоусонс Вики без церемоний".

Не согласившись с вынесенным решением и выданным предписанием, ООО "Кинопрокат" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы установлены статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) пунктом 1 которой определено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом указанной статьёй под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

Согласно пункту 3 указанной статьи товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" от 08.10.2012 N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Частью 10.2 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные указанным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого указанным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установлено в ст. 14 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребёнка" органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий.

В целях защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" устанавливаются требования к распространению среди детей информации, в том числе требования к осуществлению классификации информационной продукции, ее экспертизы, государственного надзора и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию.

В соответствии в подпункте 7 статьи 2 Федерального закона Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту Федеральный закон N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха;

В соответствии с частью 13.1 указанной статьи пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок.

Как установлено коллегией из материалов дела, реклама пива размещена на конструкции, расположенной над барной стойкой, на которой на фоне ленты кинопленки изображены две бутылки пива Redd's, вверху изображен рекламный слоган: "Хочешь _.. в кино? Redd's me _ В зале!"

Одна из конструкций представляет собой прозрачный ящик, в котором вставлено две бутылки пива марки Redd's со светлой и темной этикетками, перед которыми выставлено по яблоку и изображены надписи "соблазнись кислинкой" и "обольстись сладостью".

На второй конструкции изображена закрепленная скобами на деревянной доске под наклоном бутылка виски, из которой в стакан наливается жидкость и текст "Вильям Лоусонс. Виски без церемоний" (том 1 лист дела 58, 59).

Исследовав материалы дела, коллегия признает обоснованным выводы УФАС о том, что указанная реклама направлена на привлечение внимания к алкогольной продукции, распространялась на первом этаже кинотеатра, в помещении, которое является холлом с расположенными на его территории входами в зрительный зал, следовательно, она привлекала внимание посетителей кинотеатра, в том числе, детей.

Коллегия признает также обоснованным довод УФАС о том, что дети более чем взрослые реагируют на сладкое и яркие образы фруктов. Употребление слов "сладость" и "кислинка" вызывает ощущение вкуса яблока. Эта реклама в большей степени привлекает внимание детей и подростков, чем взрослых и её легко можно спутать с рекламой газированных напитков.

Как следует из материалов дела (том 1 лист дела 64) ООО "Новая Волна Синема" представлена информация о репертуаре кинотеатра за период с октября по декабрь 2013 года и за январь 2014 года с указанием классификации информационной продукции. В указанный период осуществлялась демонстрация фильмов с возрастным ограничением от 0 до 16. Рассмотрев указанный документ, коллегия поддерживает вывод о том, что аудитория кинотеатра, в том числе, дети и подростки.

В соответствии со статьёй 14 Федерального закона N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" предусмотрено право ребенка на защиту от информации, наносящей вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий.

Руководствуясь изложенным выше коллегия считает, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю пришло к обоснованному выводу о том, что ООО "Кинопрокат" нарушило нормы части 10.2 статьи 5, пункта 5 части 1 и пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе утверждены постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508.

В соответствии с п. 26 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле, к которым в силу п. 24 Правил в том числе относятся заявитель(и) и (или) лицо (лица), в действиях которого (которых) содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом (п. 30 Правил).

Согласно п. 22 Правил принимаемые антимонопольным органом решения направляются заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручаются под расписку лицам, участвующим в деле, или их представителям. Эти решения могут быть направлены с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения адресатом. При этом почтовые или иные документы, свидетельствующие о получении решений, приобщаются к материалам дела.

В материалах дела имеется почтовое уведомление о вручении Усовой В.В. определения о возбуждении дела от 30.12.2013 N 71/07-2013, ходатайство Усовой В.В. о рассмотрении дела N 71/07-2013 в ее отсутствие и доказательства отправки в ее адрес определения об отложении рассмотрения дела с использованием электронной почты.

В связи с изложенным выше доводы общества о том, что дело N 71/07-2013 было рассмотрено в отсутствие заявителя (Усовой В.В.) не извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно им отклонено..

Пунктом 28 Правил установлено, что при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Согласно п. 29 Правил все действия, совершаемые в ходе рассмотрения дела, фиксируются в протоколе рассмотрения дела (далее - протокол), в котором указываются:

год, месяц, число и место рассмотрения дела;

наименование и номер дела;

наименование антимонопольного органа, рассматривающего дело;

сведения о явке лиц, участвующих в деле, а также сведения о представленных документах, удостоверяющих личность и подтверждающих полномочия лиц, участвующих в деле (их представителей);

сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав и обязанностей;

устные и письменные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле;

возражения лиц, участвующих в деле, против заявлений, ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле;

объяснения лиц, участвующих в деле, пояснения экспертов по данным ими заключениям;

сведения о действиях, совершенных в ходе рассмотрения дела;

дата составления протокола.

При использовании аудио- или видеозаписи в протоколе должна быть сделана отметка о применении соответствующих технических средств, и лица, участвующие в деле, предупреждаются об использовании таких технических средств. Материальные носители аудио- или видеозаписи приобщаются к протоколу.

В мотивировочной части решения, принятого по результатам рассмотрения дела, должны быть в том числе указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

Приведенные выше нормативные акты не содержат требований о рассмотрении антимонопольного дела с самого начала в случае его отложения и продолжения рассмотрения в ином составе комиссии. В рассматриваемом случае продолжение рассмотрение антимонопольного дела в другом составе комиссии не является безусловным основанием для отмены решения УФАС и вывода о нарушении прав общества, поскольку из аудиозаписи заседаний комиссии, состоявшихся 30.01.2014 и 04.03.2014 следует, что обществу первоначально были разъяснены его права и были выслушаны его доводы.

Факт противоречия протоколов на бумажном носителе аудиозаписи указанных заседаний также не является основанием для отмены решения УФАС, поскольку, как уже было указано выше права общества были соблюдены.

Довод заявителя о том, что все указанные выше обстоятельства являются недоказанными, коллегия отклоняет, как противоречащий материалам дела, а также объяснениям ООО "Кинопрокат", согласно которым кафе-бар ООО "Кинопрокат" является стационарным торговым объектом, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции, в силу чего, по мнению общества, размещение рекламы внутри такого объекта прямо разрешено частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Довод заявителя о том, что кафе-бар и кинотеатр не являются детскими и возрастные ограничения сами по себе не свидетельствуют о том, что целевая аудитория это лица от 0 до 16 коллегия отклоняет в силу изложенного выше.

Заявление о фальсификации доказательств о фальсификации доказательств - протоколов заседаний Комиссии УФАС по ПК по рассмотрению дела N 71/07-2013 по признакам нарушения рекламного законодательства от 30.01.2014 и от 04.03.2014 коллегия отклоняет, поскольку в материалы дела не представлены доказательства подложности, поддельности протоколов от 30.01.2014 и от 04.03.2014.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.08.2014 по делу N А51-17224/2014 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова