Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 09АП-47270/14

г. Москва

18 ноября 2014 г.

Дело N А40-75795/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Кузнецовой И.И., Смирнова О.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Челидзе В.З.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КЬЮТЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2014

по делу N А40-75795/2014, вынесенное судьей Агафоновой Е.Ю.

по иску ООО "КЬЮТЭК" (ОГРН 1067746195395; ИНН 7705712401; место нахождения: 115230, г. Москва, Хлебозаводский пр., 7, стр. 9)

к Федеральной службе исполнения наказаний (ОГРН 1047797031479, ИНН 7706562710; место нахождения: 119049, г. Москва, ул. Житная, 14)

третье лицо: ОАО "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142, ИНН 7744000912; место нахождения: 109052, г. Москва, ул. Смирновская, 10, 22)

о признании не подлежащей исполнению банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца - Хамзина А.Ф. по доверенности от 13.01.2014 б/н;

от ответчика - Рябыкин А.А. по доверенности от 05.11.2014 N исх-01-52262;

от третьего лица - не явился извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КЫОТЭК" (далее - Истец) обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Федеральной службе исполнения наказаний (далее - Ответчик) о признании требования ФСИН России N 04-20754 от 13.05.2014 незаконным и не подлежащим исполнению (с учетом уточнений исковых требований в порядке тс. 49 АПК РФ).

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.09.2014 в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требование истца.

В обоснование своей позиции истец указывает, что в рамках рассмотрения дела N А40-90997/14 о признании недействительным одностороннего отказа ФСИН России от исполнения Государственного контракта назначена судебная экспертиза, а также будет исследоваться вопрос о правомерности проведения оспариваемых истцом экспертиз по качеству товара; что заявленное Истцом ходатайство о приостановлении рассмотрения дела до принятия решения по делу N А40-90997/14 было отклонено необоснованно; что при таких обстоятельствах подлежат исключению из мотивировочной части решения по делу А40-75795/14 выводы суда об отсутствии доказательств недостоверности результатов экспертиз, представленных ФСИН России.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.02,2014 между ООО "КЬЮТЭК" (Поставщик) и Федеральной службой исполнения наказаний (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0173100007913000397_44814 на поставку товаров на нужд уголовно-исполнительной системы, по условиям которого Поставщик обязался передать грузополучателю Государственного заказчика телефонные аппараты QVP-200 в количестве 9 895 комплектов в течение 100 рабочих дней с даты подписания Контракта, а Государственный заказчик - принять товар и оплатить его в порядке и на условиях Контракта.

Согласно пункту 3.1 Контракта, его цена составляет 24 252 645 руб. 00 коп.

Согласно п. 6.1 Контракта, в целях обеспечения поставки товара надлежащего качества, товар, указанный в ведомости поставки (приложение N 1 к Контракту), до его передачи Грузополучателю подлежит оценке соответствия в форме контроля качества.

Согласно пункту 7.1. Контракта, в целях проверки соответствия товара, передаваемого ООО "КЬЮТЭК", условиям Контракта ФСИН России своими силами проводит экспертизу.

Пунктом 7.3. Контракта, определено, что экспертиза 1 (одного) комплекта Товара на соответствие требованиям, установленным Контрактом и предусмотренной им нормативной и технической документации, проводится уполномоченными представителями ФСИН России в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня поставки такого комплекта Товара. По итогам проведения экспертизы одного комплекта Товара уполномоченные представители ФСИН России в произвольной форме составляют заключение с указанием соответствия (несоответствия) Товара требованиям Контракта.

27.02.2014 ФСИН России получила от ООО "КЬЮТЭК" для проведения экспертизы на соответствие условиям Контракта 1 комплект телефонного аппарата QVP-200.

07.03.2014 уполномоченными представителями ФСИН России при участии представителей ООО "КЬЮТЭК" проведена проверка технических характеристик представленного комплекта Товара на соответствие заявленным техническим требованиям, по результатам которой составлено Заключение экспертизы N 39.

В Заключении экспертизы от 07.03.2014 N 39 отражены несоответствия представленного комплекта Товара условиям Контракта.

От визирования Заключения экспертизы представители ООО "КЬЮТЭК" отказались, о чем уполномоченными сотрудниками ФСИН России составлен соответствующий акт от 07.03.2014.

Письмом от 14.03.2014 N 42/6-702 копия указанного выше Заключения была направлена в адрес ООО "КЬЮТЭК".

Письмом от 19.03.2014 исх. N 79/14 ООО "КЬЮТЭК" информировало ФСИН России, о признании выявленных в ходе проверки и отраженных в Заключении экспертизы N 39 замечаний и готовности их устранения в срок до 18.04.2014. Помимо этого, ООО "КЬЮТЭК" вышло с предложением о проведении повторной экспертизы технических характеристик 1 комплекта телефонного аппарата QVP-200.

23.04.2014 ФСИН России получила от ООО "КЬЮТЭК" для проведения повторной экспертизы на соответствие условиям Контракта еще 1 комплект телефонного аппарата QVP-200.

28.04.2014 уполномоченными представителями ФСИН России, при участии представителей ООО "КЬЮТЭК" проведена проверка технических характеристик представленного комплекта Товара на соответствие заявленным техническим требованиям, по результатам которой составлено заключение экспертизы N 75.

В Заключении экспертизы от 28.04.2014 N 75 также отражены несоответствия представленного комплекта Товара условиям Контракта.

Согласно п.16.1 Контракта, Поставщик предоставляет Государственному заказчику обеспечение исполнения Контракта в размере 30% от начальной цены Контракта, что составляет 11 280 300 руб.

20.02.2014 ОАО "Промсвязьбанк" выдало банковскую гарантию N 22149, в соответствии с которой оно приняло на себя безотзывное обязательство по уплате денежной суммы в пределах 11 280 300 руб. 00 коп. в пользу ФСИН России в случае неисполнения ООО "КЬЮТЭК" обязательств по государственному контракту N 0173100007913000397_44814.

В соответствии с пунктом 5 Банковской гарантии, банковская гарантия вступает с 20.02.2014 и действует по 01.02.2015.

ФСИН России обратилась к ОАО "Промсвязьбанк" с требованием N 04-20754 от 13.05.2014 об уплате денежной суммы по банковской гарантии (11 280 300 руб. 00 коп.) в связи с невыполнением ООО "КЬЮТЭК" своих обязательств, обеспеченных Банковской гарантией.

Требование ФСИН России N 04-20754 от 13.05.2014 об уплате денежной суммы по банковской гарантии исполнено Банком, денежная сумма в размере 11 280 300 руб. 00 коп. перечислена на счет ФСИН России 29.05.2014.

Истец указывает, что экспертиза качества товара, проведенная 28.04.2014 без участия представителя ООО "КЬЮТЭК", является незаконной, в связи с чем основанное на указанном заключении требование ФСИН России N 04-20754 от 13.05.2014 об уплате денежной суммы по банковской гарантии также является незаконным.

При этом истец ссылается на п. 10.6 Контракта, согласно которому в случае выявления в ходе приемки товара несоответствия его качества условиям Контракта Государственный заказчик вправе взыскать с Поставщика штраф в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Постановление N 1063).

Согласно Постановлению N 1063, сумма выплаты по банковской гарантии должна составлять 5% от цены контракта, что составляет 1 212 632,25 руб.

Кроме того, истец полагает, что требование ФСИН России N 04-20754 от 13.05.2013 не соответствует положениям ст. 10 ГК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 12, 309, 310, 330, 331, 454, 486, 506-524 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно отказал в иске.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчик вправе избрать любой способ защиты своего права - как взыскание штрафа на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, так и обращение к Гаранту за выплатой банковской гарантии; что само по себе обращение к банку с требованием о выплате сумм по банковской гарантии незаконным не является; доказательств того, что ФСИН России обращалась к гаранту исключительно с целью причинить вред истцу, истцом не представлено, равно как и не представлено истцом доказательств того, что результат экспертиз, проведенных ФСИН России, является недостоверным.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Истцом избран ненадлежащий способ защиты.

Правоотношения ответчика и банка по банковской гарантии, в том числе законность либо незаконность действий бенефициара по банковской гарантии, выраженные в намерении получить сумму банковской гарантии путем предъявления требования к гаранту (третьему лицу), не могут быть оспорены истцом в том виде, как заявлены его требования в исковом заявлении.

Тем не менее, суд первой инстанции отметил в решении обстоятельства заявления ответчиком требований к гаранту по банковской гарантии, не делая выводов о законности/незаконности экспертиз по качеству товара, поставленного в рамках госконтракта.

Суд первой инстанции лишь констатировал факт предоставления ответчиком гаранту необходимых документов во исполнение условий банковской гарантии при отсутствии доказательств недостоверности результатов экспертиз, представленных ФСИН России гаранту, на момент предъявления требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2014 по делу N А40-75795/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов И.И. Кузнецова