Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 07АП-10339/14

г. Томск

18 ноября 2014 г.

Дело N А03-14349/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Финансовая группа "Си Джи Эф"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 19 сентября 2014 года по делу N А03-14349/2014 (судья Л.Ю. Ильичева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Финансовая группа "Си Джи Эф" (ОГРН 1117746641979, ИНН 7717705832, 129085, г. Москва, Звездный бульвар, 21, стр. 3, пом. 1, комн. 5)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656068, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Финансовая группа "Си Джи Эф" (далее - ООО Финансовая группа "Си Джи Эф", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по Алтайскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 22.07.2014 N 45 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением от 19.09.2014 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Как полагает заявитель жалобы, административный орган не представил доказательств виновных действий общества, отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Указывает на процессуальные нарушения, допущенные административным органом при составлении протокола и вынесении постановления об административном правонарушении.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве антимонопольный орган просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 2 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Алтайского края в порядке установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и следует из материалов дела, 15.04.2014 антимонопольный орган, рассмотрев обращение Шелепова О.М. о том, что на номер абонента +7-909-503-2523 поступают SMS-сообщения от абонента Finance CGF рекламного характера, на получение которых гражданин согласия не давал, следующего содержания: "Вам одобрено до 150 000 рублей FG CGF-мы рядом 8(3852) 201-198 www.fgcgf.ru" (получено 30.10.2013), "Voploshchay mechty, vam odobreno do 150 000 rub. FG CGF-Му ryadom tel. 8(3852)201-198 www.fgcgl.ru" (получено 01.11.2013), возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 38-ФАС22-Р/04-14.

Решением Комиссии Управления от 07.05.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП, УФАС по Алтайскому краю 10.06.2014 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, постановлением от 22.07.2014 привлекло общество к административной ответственности на основании названной нормы с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия нарушений порядка привлечения его к административной ответственности.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

Из частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19. 31 КоАП РФ - влечет наложение административного штрафа.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Ненадлежащей рекламой согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как установлено судом, 19.08.2013 в ООО Финансовая группа "Си Джи Эф" с целью получения займа обратился Трофимов А. В. При заполнении анкеты-заявления на получение займа в качестве дополнительного лица указана Джигаева А. С. и номер телефона 89095032523. ООО Финансовая группа "Си Джи Эф" одобрило заявку Трофимова А. В. на заключение договора займа, о чем сообщило клиенту путем направления SMS-сообщения по всем указанным номерам телефона, в том числе и по номеру 89095032523.

Однако Трофимов А. В. и Джигаева А. С. абонентом номера 89095032523 не являются. Согласно договору об оказании услуг связи "Билайн" от 14.03.2005 абонентом номера телефона, на который рассылались SMS-сообщения, является Шелепов О.М.

Поскольку информация не содержит обращения ни к Трофимову А.В. - потенциальному клиенту, ни к Джигаевой А.С., указанной как контактное лицо, направление в адрес Шелепова О.М. SMS-сообщения свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

Кроме того, как правомерно отметил суд первой инстанции, даже если, как предполагает заявитель, Джигаевой А.С. как контактному лицу направлена информация об одобрении заявки Трофимова А.В. на получение займа, то SMS -сообщения не должны содержать такого утверждения как "...Вам одобрено до 150 000 руб..." и "..Voploshchay mechty, vam odobreno do 150 000 rub...", потому что Джигаева А.С. не подавала заявку на получение займа, заявку подал Трофимов А.В., а в поступивших SMS -сообщениях об одобрении займа именно Трофимову А.В. ничего не говорится.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ общество не представило доказательств, подтверждающих проверку достоверности представленного номера телефона контактного лица Джигаевой А.С.

В результате ряда последовательных сделок между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва) и ООО "СМС сервисы" (г. Санкт-Петербург) (договор об оказании услуг связи "Билайн" и дополнительное соглашение N 010112), между ООО "СМС сервисы" и ООО "БИФРИ" (г. Санкт-Петербург) (договор от 01,10.2009 N 0110/09-05), между ООО "БИФРИ" и ЗАО "Вендософт" (г. Петрозаводск) (договор от 01.10.2013 N SMSD0110/13-03 КМ), между ЗАО "Вендософт" и ООО "РекОн" (г. Ярославль) (договор от 10.10.2013 N 20131010-30 на оказание услуг), между ООО "РекОн" и ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф" в лице директора дополнительного офиса "Ярославский" (договор от 22.01.2013 N СМС-1 на оказание услуг), общество не лишено возможности направления рекламных SMS-сообщений абонентам.

Поскольку ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф" не представило доказательств наличия согласия Шелепова О.М. на получение указанной рекламы, выводы о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях общества нарушений пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, являются правильными.

Факт распространения ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа от 07.05.2014 N 38-ФАС22-Р/04-14, которое обществом не оспорено.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе общество является рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны антимонопольного органа не установлено.

Как следует из материалов дела, 12.05.2014 в адрес ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф" направлено приглашение на составление протокола заказной корреспонденцией и получено последним 23.05.2014. Кроме этого, о надлежащем уведомлении свидетельствует направленное по электронной почте (продублированное направлением почтовой корреспонденцией) в адрес УФАС по Алтайскому краю ходатайство заявителя о составлении протокола в отсутствие представителя общества и направлении письменных пояснений по делу.

Таким образом, общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 11.06.2014 N 85-АД(Р)06-14 и копия протокола N 37 направлены антимонопольным органом в адрес общества (г. Москва) заказным письмом с уведомлением и электронной почтой.

Поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 24.06.2014 в 10 часов 30 минут, представитель ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф" не явился, должностным лицом УФАС по Алтайскому краю вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 85-АД(Р)06-14, с назначением даты и времени - 22.07.2014 на 10 часов 30 минут.

Данное определение направлено в адрес общества по юридическому адресу (г. Москва) заказным письмом с уведомлением и получено последним - 09.07.2014, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении 65606875360859.

Для участия в рассмотрении дела и представления интересов общества явился представитель ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф" Цьока И.М., действующий на основании общей доверенности от 12.07.2014 N Д037/14.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дела административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины их неявки, и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ).

Вышеуказанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Вместе с тем Кодекс об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежащим образом извещенным законным представителем в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Исходя из того, что законный представитель общества был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, у УФАС по Алтайскому краю не было правовых оснований отказывать в участии в деле об административном правонарушении представителя общества Цьока И.М., полномочия которого подтверждались доверенностью N Д037/14 на представление интересов ООО "Финансовая группа "Си Джи Эф".

Ссылки заявителя жалобы на то, что в представленной доверенности отсутствует указание на возможность участия представителя в административном деле, не принимаются судебной коллегией, поскольку при наличии извещения юридического лица о месте и времени совершения процессуальных действий оформление им общей доверенности, а не доверенности на участие в конкретном административном деле, само по себе не свидетельствует об отсутствии у представителя юридического лица полномочий на представление интересов организации по возбужденному в отношении нее административному производству при рассмотрении дела об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении требования.

Учитывая изложенное, антимонопольным органом в полном соответствии с действующим законодательством установлено наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушений процедуры привлечения к ответственности судом не установлено.

Частями 6 и 7 статьи 210, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Данные нормы устанавливают, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка решения административного органа осуществляется судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями частью 6, частью 7 статьи 210 АПК РФ, судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод о правомерности привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся к переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Общество при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2000 рублей. В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная обществом по платежному поручению от 19.09.2014 N 1540 государственная пошлина в размере 2000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.09.2014 года по делу N А03-14349/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Финансовая группа "Си Джи Эф" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Финансовая группа "Си Джи Эф" (ОГРН 1117746641979, ИНН 7717705832, 129085, г. Москва, Звездный бульвар, 21, стр. 3, пом. 1, комн. 5) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению от 19.09.2014 N 1540.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина