Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 15АП-17669/14

город Ростов-на-Дону

20 ноября 2014 г.

дело N А53-3903/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представители не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель Кравцов А.Д. по доверенности от 09.01.2014;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.08.2014 по делу N А53-3903/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" и Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Северный Кавказ" Федерального дорожного агентства

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Донаэродорстрой", общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтройРостов", общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер"

о признании незаконным решения и предписания,

принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Северный Кавказ" Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение, заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (далее - общество) обратились в Арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 07.02.14 по делам N 141/03, 193/03 и предписания от 07.02.2014 N 84/03 недействительным (с учётом объединения дел N А53-3903/2014 и N А53-9979/14 по заявлениям в одно производство на основании ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ определением суда от 17.06.2014).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Донаэродорстрой", общество с ограниченной ответственностью "СпецКапСтройРостов", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер"

Решением суда от 15.08.14г. учреждению и обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован законностью оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления.

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд и просило отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о том, что заказчик, не определив однозначно, исчерпывающе, в каких случаях запятая в документации об аукционе разделяет взаимоисключающие значения показателей товаров, а в каких случаях разделенные запятой значения показателей не являются взаимоисключающими, нарушает п.1 ч.4 ст.41.6 закона N 94-ФЗ, не подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а также сложившейся арбитражной практикой. Аукционная комиссия Заказчика поступила правильно (отклонила участников, которые предложили только один цвет эмали, место требуемых двух), а вывод комиссии управления о нарушении незаконен и необоснован ввиду того факта, что Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79 является самым распространенным, дешевым и наиболее качественным материалом, используемым при производстве аналогичного рода работ, по сравнению с иными видами красок, указанными в Ведомости потребных ресурсов. В соответствие с правом на пересогласование материала, предоставленным Подрядчику ГК РФ, т.е. на замену одного материала на другой с согласия Заказчика, что не влияет на ухудшение качества работ, предложение со стороны Заказчика показателей материала "Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79" является правильным, логичным, отвечающим потребностям Заказчика. Установление в Приложении 5 требований к характеристикам эмали тем способом, который был выбран заказчиком, а именно: "Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79. Цвет серый и темнее" не нарушает требований Закона N 94-ФЗ, а также законные права и интересы участников размещения заказа. Указание в Приложении 5 слов: "Цвет серый и темнее" эмали явно свидетельствует о том, что заказчику необходимы оба цвета, и не влечет двоякого толкования данного показателя для комиссии управления. В данном случае, согласно положениям ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, указан конкретный показатель используемого товара (материала). Исходя из положений сформированной таким образом документации - право выбора участником одного из предложенных составляющих материала исключается. Аукционная комиссия Заказчика правомерно отклонила участника N1, который заполнил заявку вопреки инструкции, а противоположный вывод комиссии управления неверен ввиду следующего. В конце п. 1.2. Аукционной документации указано (цитата из п. 1.2. АД): "При заполнении первой части заявки участникам следует учитывать, что в связи с тем, что часть показателей по своей сути не имеют конкретных значений, такие показатели сопровождаются словами "не менее", "не более", их значения уточнению участником размещения заказа не подлежат. Значение (характеристика) товара (материала), разделенное знаком "-" (т.е. диапазон, указанный через "-"), является показателем, значение которого не может изменяться". Таким образом, налицо заполнение отдельными Участником N 1 заявки не в соответствии с требованиями Аукционной документации, а произвольно. Указанные значения показателей по асфальту не являются конкретными, и не могут быть указаны в виде точной цифры, на что и были сориентированы участники Заказчиком в Инструкции. Аукционная документация в пункте 3 Таблицы N 4 требует от участников размещения заказа указать, что используемые им в будущем смеси должны соответствовать по зерновому составу ГОСТ 9128-2009, а именно: быть в пределах указанных в аукционной документации. Суд первой инстанции установил, что организации, указавшие на намерение при выполнении работ использовать асфальтобетонную смесь с зерновым составом в пределах вариации, отражённый в пункте 3 Таблицы N 4, соответствующей ГОСТ 9128-2009, надлежащим образом исполнили требования аукционной документации". Участник же N 1 указал не в пределах вариации, предложенных Заказчиком, а конкретными числами чем нарушил требования АД, и суть явления зернового состава смеси. На основании изложенного общество считает вывод суда первой инстанции о вариативном подходе не соответствующим законодательству и практике его применения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Заявители и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на законность оспариваемых в деле ненормативных правовых актов комиссии управления.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы управления ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100002313000200 от 19.12.2013: начальная (максимальная) цена составила 40 182 370 рублей; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 23.01.2014 в 09 часов 00 минут.

Предметом открытого аукциона являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения Автомобильная дорога А 260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 217+000-км 222+000 в Ростовской области.

В Управление поступили жалобы вх. N 1745 от 05.02.2014, 1666 от 04.02.2014 о нарушении заказчиком ч.5 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ).

В присутствии заказчика, по результатам рассмотрения жалоб заинтересованным лицом было вынесено решение от 07.02.2014, согласно которому жалобы признаны необоснованными, заказчик (учреждение) признан нарушившим п.1 ч.4 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, а аукционная комиссия признана нарушившей ч.5 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ.

Управлением так же 07.02.2014 вынесено предписание N 84/03 от 07.02.2014 об обязании учреждения - заказчика - в срок до 03.03.2014 аннулировать аукцион.

Не согласившись с принятыми комиссией управления решением и предписанием, учреждение и общество обжаловали их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции законности оспоренных решения и предписания комиссии управления.

Согласно ч.2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 41.6, ч.ч. 1, 2, 3, 3.1 закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

Документация об аукционе не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Пунктами 1, 2 ч.4 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ установлено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона N 94-ФЗ, или предоставления недостоверных сведений (пункт 1); несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона N 94-ФЗ, требованиям документации об аукционе (пункт 2).

Согласно ч. 5 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно п.3 ч.4 ст. 41.8 закона N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих пунктов сведения:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Подпункт "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8 закона N 94-ФЗ процитирован заказчиком в пункте 1 раздела 1 документации об аукционе.

В силу п.1 ч.4 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение комиссии управления в части п. 3.1 соответствует требованиям ч.ч. 1, 3, 4 ст. 41.6, ч. 1 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

При этом суд первой инстанции в обоснование данного вывода правомерно сослался на следующие основания.

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе (далее -Инструкция), в случае наличия нескольких взаимоисключающих значений (характеристик) товара (материала) в том числе сопровождающихся (разделительным) союзом "или", "либо", знаком запятой, и т.д. участник размещения заказа, в заявке, должен указать одно конкретное значение из перечисленных.

Часть значений показателей в документации об аукционе были разделены запятой. При этом, как правильно установил суд первой инстанции, документация об аукционе не содержала указаний о том:

-разделяет ли запятая во всех случаях (или лишь в некоторых случаях) взаимоисключающие значения показателей;

-какие именно значения, разделенные в документации об аукционе запятой, являются взаимоисключающими, а какие значения, разделенные в документации об аукционе запятой, не являются взаимоисключающими.

На основании этого суд первой инстанции правильно заключил, что Заказчик, не определив однозначно, исчерпывающе, в каких случаях запятая в документации об аукционе разделяет взаимоисключающие значения показателей товаров, а в каких случаях разделенные запятой значения показателей не являются взаимоисключающими, тем самым нарушил п.1 ч.4 ст.41.6 закона N 94-ФЗ: не установил однозначно, исчерпывающие требования к техническим характеристикам, результатам работ (в т.ч. показатели, связанные с определением соответствия работ, выполняемых с использованием этих товаров потребностям Заказчика).

Согласно приложению N 5 к аукционной документации, при выполнении работ следовало использовать "Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79", к которой устанавливались требования: "Цвет серый и темнее. Внешний вид покрытия: после высыхания пленка эмали должна быть однородной без морщин, "кратеров", потеков и посторонних включений. Допускается незначительная шагрень. Блеск пленки: не меньше 40 %. Условная вязкость по вискозиметру типа ВЗ-246 (или ВЗ-4) при температуре (20,0_0,5)°С: от 60 до 90. Массовая доля нелетучих веществ: от 31 %. Степень перетира: не больше 30 мкм. Укрывистость высушенной пленки эмали: до 110 г/м2. Время высыхания до степени 3 при температуре (20_2)°С: не более 3 ч. Эластичность пленки при изгибе: не более 1 мм. Прочность пленки при ударе по прибору типа У-1: не менее 40 см. Твердость покрытия по маятниковому прибору типа М-3: не менее 0,4 усл. ед. Адгезия пленки: не больше 2 баллов. Стойкость покрытия к статическому воздействию воды при температуре (20_2)°С: не менее 24 ч. Стойкость покрытия к статическому воздействию при температуре (20_2)°С индустриального масла: не менее 24 ч.".

Однако, согласно проектной документации, в том числе локальным сметным расчетам, локальным сметам, сводной ведомости объемов работ и т.п.", которые, как указал заказчик в Инструкции, являются разделами и неотъемлемой составляющей Технической части документации об аукционе, не предусмотрены работы с использованием "эмали ХВ-110 по ГОСТ 18374-79".

Проектная документация, как видно из подпункта 2 пункта 10.2 документации об аукционе, утверждена распоряжением заказчика.

На этом основании комиссией управления в п. 3.2 оспариваемого решения сформулирован правильной вывод о том, что заказчиком в Приложении N 5 установлены показатели, значения показателей в отношении товара, не требуемого (согласно проектной документации) к использованию для выполнения работ, составивших предмет аукциона.

Поддержанный в апелляционной жалобе обществом довод о том, что эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79 является наиболее качественным материалом, используемым "при производстве аналогичного вида работ, по сравнению с иными видами красок, указанными в "Ведомости потребных ресурсов", правомерно отклонён судом первой инстанции со ссылкой на то, что данное обстоятельство не имеет правового значения при рассмотрении настоящего дела.

Право на замену одного материала на другой с согласия заказчика, на которое ссылается общество, прямо противоречит положениям п.1 ч.4 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, который не допускает установления в документации об аукционе требований к товарам, не используемым при выполнении работ согласно проектной документации.

Так же заказчик в документации требовал использовать вышеуказанную эмаль, имеющую: "цвет серый и темнее".

Оценив данное требование, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о противоречивости формулировки.

При этом суд первой инстанции правомерно сослался на то, что употребление существительного "цвет" в единственном числе в сочетании с формулировкой "серый и темнее" содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов, что документация об аукционе не содержала указаний о том, какие именно цвета надлежит считать цветами "темнее серого", а какие - "не темнее серого", то указание в аукционной документации "цвет серый и темнее" в отношении эмали ХВ-110 также является нарушением требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ со стороны заказчика.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает непринятие судом первой инстанции позиции общества и учреждения о том, что формулировка "цвет серый и темнее" однозначно указывает на требование Заказчика об эмали двух цветов, поскольку в русском языке слово "цвет" является существительным в единственном числе, которому во множественном числе соответствует слово "цвета" (Русский орфографический словарь Российской академии наук. Отв. ред. В.В. Лопатин. Электронная версия, www.gramota.ru, 2000-2014).

В Государственном стандарте Союза ССР "Эмали ХВ-110 и ХВ-113. Технические условия" ГОСТ 18374-79 (утвержден и введен в действие с 01.01.1980 Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 09.04.1979) указано, что существительному в единственном числе "цвет" всегда соответствует только 1 определенный цвет, тогда как существительное во множественном числе "цветов" всегда указывает более чем на 1 цвет (например, "различных цветов" в преамбуле этого ГОСТ; "следующих цветов" в пункте 1.3 ГОСТ; "наименование цвета" в пункте 1.3 ГОСТ и т.д.); также не содержится указания на то, какие цвета следует рассматривать как цвета "темнее серого", а какие - "не темнее серого", в том числе по указанным в пункте 1.3 этого ГОСТа цветам ("темно-красный", "красно-оранжевый", "морская волна", "хаки" и т.д.).

Суд первой инстанции так же пришёл к обоснованному выводу о том, что аукционная комиссия заказчика проявила "вариативный" (различный) подход к рассмотрению заявок, в том числе в части отражения в заявках конкретных показателей, соответствующих значениям в документации об аукционе. В частности, как видно из "Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме" от 30.01.2014 N 0358100002313000200 (далее - Протокол N 1), участнику N 1 отказано в допуске к участию в аукционе.

Доводы заказчика о том, что данное нарушение было устранено путем размещения на официальном сайте разъяснений положений документации об аукционе, правомерно признано судом первой инстанции несостоятельными, поскольку данное разъяснение не устраняет нарушений п.1 ч.4 ст.41.6 закона N 94, поскольку: не содержит однозначного, исчерпывающего указания о том, что участнику следует предложить названную эмаль двух (а не одного) цветов; не указывает однозначно, исчерпывающе, какие именно цвета (кроме черного), в т.ч. "руководствуясь общепризнанными сведениями о цвете", следует рассматривать как цвета "темнее серого", а какие - "не темнее серого", в т.ч. в отношении прямо указанных в п.1.3 ГОСТ 18374-79 цветов ("темно-красный", "красно-оранжевый", "морская волна", "хаки" и т.д.).

Суд первой инстанции так же правильно указал, что в соответствии с п.1 ч.4 ст. 41.6, ч.4 ст. 41.8, ч.4 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ заявка участника должна соответствовать требованиям документации об аукционе, а не разъяснений документации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на участие в аукционе поданы 7 заявок; участникам размещения заказа, подавшим заявки N N 1-3, отказано в допуске к участию в аукционе; участники, подавшие заявки NN 4-7, допущены к участию в аукционе.

В Протоколе N 1 указаны 2 основания отказа участнику N 1 в допуске к участию в аукционе.

1) Согласно Приложению N 5 при выполнении работ следовало использовать "Асфальтобетонную смесь дорожную тип А марки I по ГОСТ 9128-2009", имеющую:

- зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 90-100 %; 15: 75- 100 %; 10: 62-100 %; 5: 40-50 %; 2,5: 28-38 %; 1,25: 20-28 %; 0,63: 14-20 %; 0,315: 10-16 %; 0,16:6-12%; 0,071:4-10%;

-предел прочности при сжатии при температуре 20°С: не менее 2,5 Мпа;

-предел прочности при сжатии при температуре 50°С: не менее 1 Мпа;

-предел прочности при сжатии при температуре 0°С: не более 11,0 Мпа;

-водостойкость: не менее 0,85;

-водостойкость при длительном водонасыщении: не менее 0,75;

- сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения не менее 0,89; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С не менее 0,25 Мпа.

В заявке N 1 по данному товару указаны: - зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 98,2 %; 15: 86,7%; 10: 67,5 %; 5: 44,4 %; 2,5: 29,1%; 1,25: 21,8 %; 0,63: 15,3 %; 0,315: 11,5 %; 0,16: 9,3%; 0,071: 7,6 %;

-предел прочности при сжатии при температуре 20°С: 3,8 Мпа;

-предел прочности при сжатии при температуре 50°С: 1,5 Мпа;

-предел прочности при сжатии при температуре 0°С: 10,1 Мпа;

-водостойкость: 0,92;

-водостойкость при длительном водонасыщении: 0,81;

- сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения 0,91; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С = 0,31 Мпа.

Поскольку перечисленные показатели в заявке N 1 являются конкретными показателями и соответствуют вышеуказанным значениям, установленным в документации об аукционе, указание в заявке названных конкретных показателей не давало аукционной комиссии оснований для отказа участнику N 1 в допуске к участию в аукционе.

Исходя из изложенного суд первой инстанции правомерно установил ошибочность доводов общества и учреждения о том, что отказ участнику N 1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию соответствует ч. 4 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ. Отказ в допуске по данному основанию противоречит ч. 5 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ.

В заявке N 1 предложена эмаль ХВ-110, имеющая "цвет серый".

Со ссылкой на п.2 ч.4 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ аукционная комиссия в Протоколе N 1 указала, что "требованиям заказчика, согласно документации, соответствуют два цвета краски. Соединительный союз "и" согласно правилам русского языка означает потребность в двух видах материала. Вместе с тем, в заявке указана краска только одного цвета, что не соответствует требованиям документации".

Суд первой инстанции правомерно признал данный вывод неверным, сославшись на то, что употребление существительного "цвет" в единственном числе в сочетании с формулировкой "серый и темнее" содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов. В частности, существительное в единственном числе "цвет" по правилам русского языка (и по ГОСТ 18374-79) указывает на эмаль одного цвета, что противоречит соединительному союзу "и". Таким образом, предложенный участником N 1 серый цвет эмали является конкретным показателем, соответствующим требованию документации об аукционе о цвете (в единственном числе) эмали; не указывает на нарушение участником N 1 требований закона N 94-ФЗ. Указание "цвет серый" в заявке участника N 1 по названной эмали не давало аукционной комиссии предусмотренных частью 4 статьи 41.9 закона N 94-ФЗ оснований для отказа участнику N 1 в допуске к участию в аукционе. Следовательно, отказ участнику N1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию также противоречит ч. 5 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ.

Принимая во внимание, что контракт по результатам аукциона на момент выдачи предписания и рассмотрения настоящего дела заключен не был, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в связи с этим в соответствии с ч. 4 ст. 9 и п.1 ч.9 ст. 17 закона N 94-ФЗ у комиссии управления имелись законные основания для выдачи спорного предписания, поскольку в ходе проведения проверки установлен факт нарушения закона N 94-ФЗ.

Заказчик исполнил оспариваемое предписание - 04.03.2014 разместил на официальном сайте извещение об отказе от проведения рассматриваемого аукциона, тем самым прекратив проведение аукциона.

Действующими нормами права не предусмотрена возможность продолжения (в том числе заключения контракта по итогам) аукциона, от проведения которого заказчик отказался (в том числе на основании предписания органа УФАС России).

Указание в оспариваемом решении на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица заказчика, членов аукционной комиссии к административной ответственности, не нарушает права и законные интересы заказчика, так как заказчик не является ни должностным лицом, ни членом комиссии.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым оспариваемые в деле решение и предписание комиссии управления признаны законными, не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2014 по делу N А53-3903/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Тацинское ДСУ", ИНН 6134010918 из федерального бюджета 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченных за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 1743 от 22.08.2014 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова