Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2014 г. N 07АП-10229/14

г. Томск

21 ноября 2014 г.

Дело N А27-5646/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей Бородулиной И. И., Журавлевой В. А.,

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Васильевой С. В. (до перерыва), секретарем судебного заседания Плешивцевой Ю. В. (после перерыва),

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 сентября 2014 года по делу N А27-5646/2014 (судья Ходякова О. С.)

по заявлению Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (ОГРН 102420147660, ИНН 4217044931, 654007, г. Новокузнецк, ул. Спартака, 24)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419, 650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Азия Плюс" (ОГРН 1135476050588, ИНН 5406741746, 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, 45, офис 211)

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (далее - УДКХиБ, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган) от 18.02.2014 г. по делу N 95/3-2014.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04 сентября 2014 года требование заявителя удовлетворено частично: решение и предписание УФАС по Кемеровской области от 18.03.2014 г. по делу N 95/3-2014 признаны незаконными в части выявления в действиях УДКХиБ нарушения части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в отношении разъяснений, касающихся опор "GALAXIE"; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с решением суда, Управление в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить в части признания недействительными оспариваемых решения и предписания, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заказчик в разъяснениях положений пунктов 13, 176 аукционной документации изменил ее суть.

УДКХиБ также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в признании незаконным предписания антимонопольного органа по следующим основаниям:

- из решения антимонопольного органа невозможно установить какую норму Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд" нарушил заказчик;

- заявитель не нарушал ст. 19.1 указанного закона, расчет цены муниципального контракта является правильным;

- в решении суда отсутствует правовая оценка выдачи предписания.

Подробно доводы подателей изложены в апелляционных жалобах.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу заявителя просит оставить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 сентября 2014 года без изменения в части отказа в удовлетворении заявленных требований, жалобу УДКХиБ - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва Управления, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 20.12.2013 г. на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - УДКХиБ размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0139300001513000029 на право заключения муниципального контракта "Ремонт и текущее содержание объектов наружного освещения Центрального и Куйбышевского районов города Новокузнецка".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Азия Плюс" на положения аукционной документации заказчика - УДКХиБ, Управлением ФАС принято решение от 18.03.2014 г.

Решением от 18.03.2014 г. по делу N 95/3-2014 Управление ФАС признало заказчика - УДКХиБ нарушившим требования частей 2,3 статьи 19.1, пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, решило выдать УДКХиБ предписание об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, обязало внести изменения в аукционную документацию.

На основании названного решения УФАС выдало заказчику - УДКХиБ предписание от 18.03.2014 г., которым обязало его устранить нарушения частей 2,3 статьи 19.1, пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ в срок до 31.03.2014 г., внести изменения в аукционную документацию и сообщить об исполнении предписания в антимонопольный орган.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, УДКХиБ обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что расчет обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта не соответствовал периоду оказания услуг, в связи с чем оспариваемые решение и предписание законны в части нарушения заказчиком требований частей 2 и 3 статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ. Вместе с тем, УФАС пришло к необоснованному выводу о том, что УДКХиБ дало разъяснения положений аукционной документации, изменившие ее суть.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Согласно части 1 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В силу пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

На основании ч. 2, 3 ст. 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ в документации об аукционе указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети Интернет или иного указания.

Размещение на официальном сайте документации об открытом аукционе в электронной форме, в которой указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 статьи 19.1 информация, признается добросовестным исполнением требований статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ (часть 3).

В документации об аукционе в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта представлена смета, в которой указана информация о затратах на текущее содержание и текущий ремонт объектов наружного освещения Центрального и Куйбышевского районов города Новокузнецка на год.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в 45 573 301 руб. на год и рассчитана путем суммирования затрат на: расходы на текущее содержание и текущий ремонт светильников (28 947 446 руб.); текущий ремонт наружного освещения (15 081 700 руб.); текущее содержание праздничной иллюминации в Центральном и Куйбышевском районах (1 544 155 руб.).

Согласно сведениям, указанным в информационной карте аукциона, дата проведения открытого аукциона - 17.03.2014 г., начало выполнения работ (оказания услуг) - со дня заключения контракта, окончание выполнения работ (оказания услуг) - до 31.12.2014 г.

Следовательно, муниципальный контракт не мог быть заключен ранее 27 марта 2014 года. Исходя из этого, период выполнения работ (оказания услуг) составлял менее 12 календарных месяцев, расчет обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта не соответствовал периоду выполнения работ (оказания услуг).

На основании пункта 4.1 раздела "платежи и порядок расчётов" проекта муниципального контракта "ремонт и текущее содержание средств регулирования дорожного движения города Новокузнецка", расчёты заказчика с исполнителем производятся за фактически выполненные работы согласно смете и подписанным актам выполненных работ.

Тем не менее, в пунктах 4.2 раздела "платежи и порядок расчётов" проекта муниципального контракта установлено, что стоимость работ по настоящему контракту в течение его действия изменению не подлежит, а оплата выполненных работ будет производиться заказчиком при условии соблюдения исполнителем всех условий муниципального контракта.

Следовательно, оплата выполненных работ может осуществляется при условии соблюдения всех условий муниципального контракта.

В связи с указанным расчет обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта не соответствует периоду оказания услуг.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание в части нарушения заказчиком требований частей 2 и 3 статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ суд обоснованно признал правомерными.

Довод апелляционной жалобы заявителя о незаконности оспариваемого предписания и его несоответствии требованиям, предъявляемым законом к форме и содержанию ненормативных правовых актов, подлежит отклонению. Апеллянтом не указаны нормы закона, которым не соответствует предписание антимонопольного органа. В оспариваемом предписании содержатся ссылки на нормы Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, нарушение которых необходимо устранить заявителю, а также имеется требование о внесении изменений в аукционную документацию. В решении антимонопольного органа, на основании которого выдано предписание, указаны нормы закона N 94-ФЗ, которые нарушило УДКХиБ, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции нет оснований для вывода о неисполнимости оспариваемого предписания в той части, которую суд первой инстанции признал соответствующей закону.

Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В техническом задании (приложение N 1 к информационной карте) указано наименование и количество поставляемого оборудования: опора GALAXIE 9m, 18 штук.

Заказчику поступил запрос о разъяснении положений аукционной документации по оборудованию - опоре GALAXIE (что подразумевается под этим словом), на который дан ответ о том, что "GALAXIE" является марка стальной осветительной восьмигранной опоры.

Управление ФАС пришло к выводу, что УДКХиБ дало разъяснения положений аукционной документации, изменившие ее суть, тем самым нарушило требования части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

В оспариваемом решении Управление ФАС указало на то, что заказчик ничем не подтверждает то обстоятельство, что опора GALAXIE бывает только стальной осветительной и только восьмигранной. ООО "Азия плюс" представило комиссии доказательства того, что опора может быть как восьмигранного, так и круглого сечения.

Часть 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ предусматривает, что разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть.

Из представленного заявителем ответа производителя от 16.06.2014 г. следует, что "GALAXIE" является торговой маркой Valmont, другого производителя, который имеет право использовать это имя, не существует. Компания, расположенная в Китае, не имеет какого-либо отношения к компании Valmont и опора "GALAXIE P" является фальшивой, не соответствует нормам и стандартам Valmont как на международном, так и на российском рынке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что разъяснения заказчика не изменяют суть аукционной документации, а уточняют характеристики оборудования, вытекающее из его марки.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы Управления о несоблюдении заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит выводов в указанной части; заказчик не признан нарушившим требования указанной правовой нормы.

В связи с тем, что Управлением ФАС не доказано наличие в действиях заявителя вмененных нарушений части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, решение и предписание в этой части правомерно признаны судом незаконными.

В целом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Кемеровской области от 04 сентября 2014 года по делу N А27-5646/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина В. А. Журавлева