Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 09АП-45617/14

г. Москва

24 ноября 2014 г.

Дело N А40-94046/14

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2014 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Д.В. Каменецкий,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ИП Кузьмичевой Н.С.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-94046/14 принятое в порядке упрощенного производства судьей Ю.Л. Головачевой (119-799)

по заявлению ИП Кузьмичевой Н.С. (ОГРН 313774627600820, 107258, Москва, Погонный пр., д. 12, к. 1, кв. 174)

к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Дунаев С.А. по дов. от 09.01.2014 N 5;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузьмичева Н.С. (заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 23 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган) от 02.06.2014 N 0251/2014 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением от 12.09.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения, соблюдения заинтересованным лицом порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, ИП Кузьмичева Н.С. обратилась с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы сослался на то, что сотрудниками налогового органа проводилась проверочная закупка.

Представитель ИФНС России N 23 по г. Москве в судебном заседании поддержал решение суда, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

ИП Кузьмичева Н.С., извещенная о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилась.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, считает, что судебный акт подлежит отмене, основываясь на следующем.

Как установлено судом на основании материалов дела, 22.04.2014 сотрудниками оперативной мобильной группы (ИФНС России N 21, 22, 23 по г. Москве) проведена проверка порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и/или с использованием платёжных карт в павильоне "Выпечка", принадлежащем ИП Кузьмичевой Н.С., расположенном по адресу: г.Москва, ул. Юных Ленинцев, вл. 12.

В ходе проверки установлено, что при покупке проверяющими пирожного и чая по цене 45 руб., продавец, получив денежные средства, не отпечатал и не выдал на руки кассовый чек вместе с покупкой, ККМ не применена, а также установлено, что адрес установки ККМ не совпадает с адресом, заявленным в налоговом органе, что является нарушением п. 1 ст. 2 и ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт", а именно: ведение денежных расчётов без применения контрольно-кассовой техники, за что ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

По факту выявленных нарушений 20.05.2014 заинтересованным лицом составлен протокол N 0067791 об административном правонарушении в отношении ИП Кузьмичевой Н.С.

02.06.2014 на основании протокола и прилагаемых к нему документов о нарушении законодательства ИФНС России N 23 по г. Москве вынесено постановление N 0251/2014, ИП Кузьмичева Н.С. признана совершившей административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Предпринимателю назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 02.06.2014, ИП Кузьмичева Н.С. обратилась в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается со следующими выводами суда.

Срок давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) налоговым органом соблюден.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Основываясь на нормах ст. ст. 2, 4, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", п. 15, 16 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 N 470), приказом ФНС России от 09.04.2008 N ММ-3-2/152@ суд пришел к обоснованному выводу, что нарушение порядка и условий регистрации и применения контрольно-кассовой техники составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Наличие нарушений подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, нельзя признать обоснованным вывод суда о соблюдении заинтересованным лицом порядка привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно нормам ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, административный орган, согласно ст. ст. 25.4, 28.2 КоАП РФ, составляя протокол об административном правонарушении, обязан обеспечить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность участвовать при его составлении, что является гарантией предоставления прав и защиты законных интересов этого лица.

В настоящем случае, по мнению заинтересованного лица, заявитель извещен о времени и месте составления протокола уведомлением от 23.04.2014 N 019325/4 (л.д. 18) и актом проверки от 22.04.2014 N 0628633 (л.д. 14).

Анализ имеющихся в деле доказательств показывает следующее.

Доказательства направления заявителю названного уведомления в деле отсутствуют, налоговым органом в нарушение императивного требования норм ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ не представлены.

Акт проверки вручен представителю заявителя.

В тоже время, как уведомлением, так и актом проверки заявитель вызван на составление протокола об административном правонарушении 06.05.2014, но протокол составлен 20.05.2014 (л.д. 22).

Доказательства извещения ИП Кузьмичевой Н.С. на 20.05.2014 суду не представлены.

Кроме того, в подтверждение извещения ИП Кузьмичевой Н.С. о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении представлено уведомление от 20.05.2014 N 023430/3, однако, доказательства направления его в адрес заявителя так же отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности заинтересованным лицом извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте совершения названных процессуальных действий.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении являются существенными нарушениями порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты.

Как разъясняется в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленные арбитражным апелляционным судом процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Следовательно, оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене в порядке ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Кроме того, нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции, что контрольная закупка не может быть признана осуществленной в силу иного состава вменяемого административного правонарушения.

Квалификация вменяемого лицу административного правонарушения не влияет на установление законности способа получения доказательств по делу. Данное обстоятельство устанавливается на основании норм закона, в настоящем случае Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-разыскной деятельности". При этом установление квалификации не предшествует получению доказательств и, следовательно, не обусловливает законность их получения.

В указанной связи, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), а решение подлежит отмене.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 270,271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-94046/14 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 02.06.2014 N 0251/2014 по делу об административном правонарушении.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Д.В. Каменецкий