Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 17АП-13651/14

г. Пермь

24 ноября 2014 г.

Дело N А60-17368/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е.Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителей ОАО "Свердловскавтодор": Пономаренко В.И., удостоверение адвоката, доверенность от 21.04.2014;Султанова Сергея Назиповича: Смирнова Е.А., удостоверение адвоката, к участию в судебном заседании допущена в качестве слушателя, поскольку у представленной суду доверенности от 19.11.2013 истек срок действия;Глумова Анатолия Ивановича: Макарова Н.А., удостоверение адвоката, доверенность от 06.06.2014;ЗАО "Аэродромдорстрой": Петров О.А., паспорт, доверенность от 30.01.2014; Коротков Д.Б., паспорт, доверенность от 22.04.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области: Крашенинников С.С., удостоверение, доверенность от 01.09.2014;

от третьих лиц Солодовникова С. И., ЗАО "МДС - Групп", ОАО "Ханты - Мансийскдорстрой", ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства", Управления ФСБ России по Свердловской области: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей ОАО "Свердловскавтодор", закрытого акционерного общества "Аэродромдорстрой", Глумова Анатолия Ивановича, Султанова Сергея Назиповича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2014 года

по делу N А60-17368/2014, принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению ОАО "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729), Султанова Сергея Назиповича, Глумова Анатолия Ивановича, ЗАО "Аэродромдорстрой" (ОГРН 1077203028176, ИНН 7203194509)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица: 1. Солодовников С. И.,

2. ЗАО "МДС - Групп",

3. ОАО "Ханты - Мансийскдорстрой",

4. ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства",

5. Управление ФСБ России по Свердловской области,

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

ОАО "Свердловскавтодор", ЗАО "Аэродромдорстрой", Глумов А.И. и Султанов С.Н. обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконным решения Свердловского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 18.03.2014 г. по делу N 12, рассмотрение указанных заявлений объединено судом первой инстанции в рамках дела N А60- А60-17368/2014.

Определением суда от 15 мая 2014 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "МДС - Групп", ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства", Управление ФСБ России по Свердловской области, ОАО "Ханты - Мансийскдорстрой".

Решением Арбитражный суд Свердловской области от 02.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Свердловскавтодор", ЗАО "Аэродромдорстрой", Глумов А.И. и Султанов С.Н. направили апелляционные жалобы, в которых указывают на наличие оснований для его отмены в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Доводы заявителей по делу, приведенные в четырех апелляционных жалобах, сводятся к недоказанности вменяемого нарушения антимонопольного законодательства. Податели жалоб полагают, что суд первой инстанции неправомерно поддержал выводы антимонопольного органа о наличии нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), не рассмотрел доводы заявителей и неправильно оценил доказательства, представленные сторонами спора, а также обстоятельства дела.

ОАО "Свердловскавтодор" полагает, что суд необоснованно признал, что у общества имелась экономическая возможность снижения цены контракта еще на один шаг аукциона (0,5%), в то время как для общества предельным порогом снижения цены являлся показатель 3%, который был известен обществу изначально и впоследствии был подтвержден выводами экспертов в аудиторском заключении; сравнение спорных торгов с другими торгами, на которых снижение цены происходило на 5-7%, общество считает некорректным ввиду различий в предметах торгов; заключение договора субподряда между победителем торгов и проигравшим обществом считает находящимся в рамках правового поля.

ЗАО "Аэродромстрой" полагает, что суд неправильно оценил поведение ОАО "Свердловскавтодор" при проведении первых и повторных торгов, а также его намерение победить в повторных торгах; вывод суда о наличии у проигравшего общества экономической возможности снизить цену контракта еще на один шаг аукциона общество считает немотивированным; полагает, что аудиторское заключение оценено судом неверно; факт заключения договора субподряда между победителем торгов и участником, проигравшим торги, считает не подтверждающим наличие сговора между этими участниками торгов, поскольку между фактом заключения такого договора и ценовой политикой на торгах отсутствует причинно-следственная связь, кроме того, у сторон договора субподряда имелись собственные мотивы для его заключения (подрядчик получает выгоду от переложения части работ на субподрядчика, а у субподрядчика, выполняющего не полный объем работ по контракту отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения контракта); вывод суда о нахождении Султанова С. Н. в группе лиц с ОАО "Свердловскавтодор" общество считает не соответствующим в деле доказательствам. Также податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции при оценке показаний бывших работников ОАО "Свердловскавтодор" не учел их противоречивость и наличие нарушений закона при сборе показаний, отмечая в данной части, что свидетелей (бывших сотрудников ОАО "Свердловскавтодор") антимонопольный орган самостоятельно не опрашивал и не предупреждал их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Представленные антимонопольным органом доказательства нарушения общество считает в части недопустимыми (объяснения бывших работников и акт осмотра видеозаписи), в части - не доказывающими нарушение или неправильно оцененными судом (служебная записка Щербакова Д. Б., договор субподряда, заключение аудиторов).

Глумов А. И. в своей жалобе отмечает, что обжалование первых торгов обществом "Свердловскавтодор" было направлено на защиту своих прав и возможность участвовать в новом аукционе с учетом технико-экономических обоснований и финансовых возможностей; поведение общества на повторных торгах считает соответствующим обстановке, сложившейся в ходе их проведения, с учетом поведения других участников, а также решения о минимальном снижении цены, принятого в результате неоднократных совещаний, проведенных задолго до повторного аукциона. Податель жалобы считает, что с экономической стороны правомерность действий общества на аукционе подтверждена заключением аудиторов; считает, что Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 94-ФЗ) и иные нормативные акты не устанавливают обязанность участников аукциона снижать начальную цену контракта и необходимое количество шагов такого снижения; анализ показателя "среднее снижение цены контракта" на других торгах считает не доказывающим нарушение ввиду различия в предметах государственных контрактов; в части заключения договора субподряда приводит доводы о его экономической целесообразности для сторон; вывод суда о нахождении Султанова С. Н. в группе лиц с обществом считает необоснованным. Объяснения бывших работников ОАО "Свердловскавтодор" податель жалобы считает ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку они являлись результатом оперативно - розыскной деятельности и не могли быть представлены антимонопольному органу в силу ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, отмечая, что антимонопольный орган самостоятельно не проверил эти объяснения с разъяснением физическим лицам ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Также податель жалобы отмечает, что лицам, участвующим в антимонопольном деле, не предоставлена возможность ознакомиться с видеозаписью.

Султанов С. Н. также считает недоказанным факт его нахождения в группе лиц с ОАО "Свердловскавтодор", поскольку антимонопольный орган не доказал, что он выполнял функции единоличного исполнительного органа на момент достижения сговора и на момент проведения торгов. Считает, что суд не оценил то обстоятельство, что в момент встречи с Солодовниковым С. И. он не выполнял функции генерального директора общества и в силу должностных обязанностей не имел полномочий на обсуждение вопроса об участии в повторных торгах. Податель жалобы отмечает, что при оглашении резолютивной части решения антимонопольного органа 03.02.2014 он не был включен в группу лиц с обществом. Вывод суда о том, что показания бывших работников общества подтверждают наличие сговора, считает необоснованным, сделанным без учета нотариально удостоверенных показаний Поддъякова Д. А. Полагает, что, поскольку на заседании комиссии бывшие работники общества не были заслушаны, права участников антимонопольного дела были нарушены. Вывод суда о наличии нарушения антимонопольного законодательства податель жалобы считает основанным на неверном толковании ст. 11 Закона о защите конкуренции, а само нарушение - не доказанным, полагая, что при наличии третьего участника торгов, не признанного участником сговора, процесс подачи ценовых предложений на торгах не являлся контролируемым и заранее известным с учетом требований ч. 13 ст. 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ о конфиденциальности данных об участниках аукциона. Также отмечает, что суд первой инстанции дал неправильную оценку факту заключения договора субподряда и не учел при вынесении решения, что с видеозаписью встречи Солодовникова С. И. и Султанова С. Н. участники антимонопольного дела не были ознакомлены.

Султановым С. Н. представлены письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых приведены доводы о процессуальном нарушении, состоящем в изменении резолютивной части решения антимонопольного органа; а также доводы о недоказанности юридических фактов, подлежащих доказыванию антимонопольным органом, а именно: заведомой осведомленности участников сговора о будущих действиях друг друга; взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка; причинно-следственной связи между действиями субъектов по достижению сговора в поддержании цены на торгах.

Представители заявителей в судебном заседании ОАО "Свердловскавтодор", Глумова Анатолия Ивановича, ЗАО "Аэродромдорстрой" доводы, изложенные в жалобах, поддержали в полном объеме. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против доводов апелляционных жалоб ОАО "Свердловскавтодор", Султанова Сергея Назиповича, Глумова Анатолия Ивановича, закрытого акционерного общества "Аэродромдорстрой" возражал, настаивая на правомерности вынесенного антимонопольным органом решения и законности судебного акта, в котором, по его мнению, правильно установлены обстоятельства дела и дана оценка всем имеющимся доказательствам нарушения. Просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление ФСБ России по Свердловской области представило письменный отзыв на жалобу, в котором приводит доводы о законности и обоснованности судебного акта, в поддержку позиции заинтересованного лица о доказанности нарушения антимонопольного законодательства группой лиц и в опровержение доводов заявителей о незаконности решений антимонопольного органа и арбитражного суда.

Судом рассмотрено заявление Управления ФСБ России по Свердловской области о рассмотрении дела в отсутствие представителей и в порядке статьи 159 АПК РФ удовлетворено.

Иные третьи лица отзывы на апелляционные жалобы суду не представили, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением Свердловского УФАС России от 18.03.2014 г. по делу N 12 в действиях ОАО "Свердловскавтодор" (в составе группы лиц с Глумовым А.И. и Султановым С.Н.) и ЗАО "Аэродромдорстрой" (в составе группы лиц с Солодовниковым С.И.) признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившийся в достижении соглашения в устной форме о поддержании цены на открытом аукционе N 47 в электронной форме, состоявшемся 12.07.2012 г., на уровне ее снижения не более чем на 3% от начальной цены контракта, во время встречи советника генерального директора ОАО "Свердловскавтодор" Султанова С.Н., исполняющего обязанности генерального директора во время проведения торгов, и Солодовникова С.И. накануне аукциона, и последующего необоснованного отказа ОАО "Свердловскавтодор" от дальнейшего снижения цены контракта (при наличии возможности снижения хотя бы на один шаг аукциона), заключении с победителем торгов (ЗАО "Аэродромдорстрой") договора субподряда на выполнение части работ, являвшихся предметом торгов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа ОАО "Свердловскавтодор", ЗАО "Аэродромдорстрой", Глумов А.И. и Султанов С.Н. обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Определением суда от 03.07.2014 г. дела N А60-20843/2014; N А60-17368/2014; N А60-19095/2014 и N А60-25294/2014 объединены, объединенному делу присвоен номер N А60-17368/2014.

Арбитражный суд Свердловской области, не установив предусмотренных в ст. 201 АПК РФ оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Проверив доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, применительно к имеющимся в материалах дела доказательствам, апелляционный суд полагает, что по существу спора следует принять новый судебный акт.

Как следует из материалов дела, 12.07.2012 г. состоялся повторный аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта о выполнении работ по реконструкции участков автомобильной дороги IP 351 Екатеринбург-Тюмень с начальной стоимостью 1,7 млрд. рублей (заказчик - ФКУ "Управление автомобильных дорог "Урал").

В аукционе участвовали ЗАО "Аэродромдорстрой", ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" и ОАО "Свердловскавтодор", победителем было признано ЗАО "Аэродромдорстрой", с которым заказчик 30.07.2012 заключил госконтракт.

Управление ФСБ России по Свердловской области 07.05.2013 обратилось в УФАС России по Свердловской области с информацией о возможных нарушениях антимонопольного законодательства при проведении аукциона, приложив к обращению материалы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности (том 5 л.д. 7-8). Позднее Управление ФСБ направило в антимонопольный орган дополнительные материалы (объяснения Глумова А. И. и Султанова С. Н., том 5 л.д. 44-48).

В оспариваемом заявителями решении группе лиц вменено нарушение, указанное в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которым установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции и руководящими разъяснениями ВАС РФ, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции необоснованно признал доказанным в решении антимонопольного органа факт нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции указал в решении, что обжалование ОАО "Свердловскавтодор" действий заказчика по отстранению его от участия в первом аукционе было направлено на то, чтобы победить в аукционе, то есть у ОАО "Свердловскавтодор" имелась возможность снижать цену, иные цели обжалования в силу п.5 ст. 10 ГК РФ исключаются.

Далее, исходя из факта заключения между заказчиком и победителем аукциона госконтракта N 0362100008212000067 1199933 от 30.07.2012 и последующего заключения между ЗАО "Аэродромдорстрой" и ОАО "Свердловскавтодор" договора субподряда NА0271/155/12 от 25.09.2012, суд пришел к выводу о противоречивости действий ОАО "Свердловскавтодор", а именно: после проведения аукциона 09.06.2012, когда Общество обжаловало итоги аукциона, имея намерение участвовать и победить в аукционе, и в день проведения аукциона повторно 12.07.2012, когда Общество отказалось от дальнейшего снижения цены контракта, сделав всего одно предложение о снижении цены.

Суд первой инстанции отклонил ссылки заявителей на то, что участие в аукционе третьего лица исключало возможность осуществления каких-либо соглашений, по мотиву того, что в данном случае достаточно доказанности наличия у ОАО "Свердловскавтодор" экономической возможности снижения цены контракта на один шаг аукциона (0,5%).

Суд отклонил доводы заявителей о том, что снижение цены контракта для ОАО "Свердловскавтодор" более чем на 1,5% от начальной цены, влечет нерентабельность данного контракта, признав его неподтвержденным документально, не усмотрев подтверждения позиции заявителей в аудиторском заключении, а также приняв во внимание, что на других торгах, в которых принимало участие ОАО "Свердловскавтодор" в период 2011-2012г.г., среднее снижение цены государственных контрактов происходило на 5-7%.

В связи с эти суд признал наличие у общества экономической возможности снижения цены контракта в рамках от 3% до 7 % от начальной цены аукциона.

Последующее поведение участников аукциона N 47 суд также признал свидетельствующим о достижении ими антиконкурентного соглашения, поскольку между победителем и проигравшим обществом был заключен договор субподряда NА0271/155/12 от 25.09.2012, предмет которого суд признал совпадающим с предметом государственного контракта, установив также, что объем работ по договору субподряда составляет 30% от объема государственного контракта, а с учетом дополнительного соглашения к договору, итоговый объем работ составил примерно 40% от объема государственного контракта.

Из установленных обстоятельств суд пришел к выводу, что у ОАО "Свердловскавтодор" имелась техническая и финансовая возможность выполнения работ, явившихся предметом государственного контракта (и договора субподряда, соответственно), за более низкую стоимость. При этом ОАО "Свердловскавтодор" сознательно отказалось от дальнейшего участия в аукционе в пользу ЗАО "Аэродромдорстрой".

Суд первой инстанции отклонил довод Султанова С.Н. относительно того, что он не составляет группу лиц с ОАО "Свердловскавтодор", признав его необоснованным.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также отклонил доводы заявителей о недопустимости в качестве доказательств объяснений, данных в Управлении ФСБ бывшими работниками общества. В этой части суд указал, что бывших работников ничего не связывает с предприятием, где они ранее работали, в связи с чем, их объяснения должны быть более правдивыми, не зависящими от мнения работодателя, признав также, что более объективными и соответствующими действительности являются объяснения, данные сразу после описываемых событиях, а не спустя некоторое количество времени, когда восприятие увиденного и услышанного становится не так ярко и может интерпретироваться с учетом иных фактов.

По указанным мотивам суд первой инстанции признал, что заинтересованным лицом исследовались в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и факты, выводы УФАС России по Свердловской области являются обоснованными.

Апелляционный суд отмечает, что часть обстоятельств, установленных в суде первой инстанции, не является спорными для участников процесса, а именно наличие конкуренции между ОАО "Свердловскавтодор" и ЗАО "Аэродромдорстрой", оспаривание ОАО "Свердловскавтодор" первых торгов в связи с неправомерным отказом обществу в допуске к участию в аукционе в электронной форме; принятие решения ФАС, которым жалоба общества была признана обоснованной; выдача предписания ФАС заказчику и оператору электронной площадки об отмене протокола подведения итогов и продолжении проведения процедуры аукциона с момента поступления последнего (минимального) предложения о цене контракта (с 1 731 754 827 руб.); исполнение данного предписания и проведение открытого аукциона N 47 в июле 2012 года, допуск к участию в аукционе трех участников, признание победителем ЗАО "Аэродромдорстрой" и заключение им через несколько месяцев после заключения госконтракта договора субподряда на часть работ с ОАО "Свердловскавтодор".

Как следует из решения антимонопольного органа, в ходе рассмотрения дела был признан доказанным факт того, что ОАО "Свердловскавтодор", несмотря на технико-экономическую возможность снизить начальную максимальную цену на 35% отказалось от таких действий в пользу договора подряда с победителем аукциона, что подтверждается полученными в ходе проведенных Управлением ФСБ по Свердловской области оперативно-розыскных мероприятий, а именно: объяснениями Щербакова Д. Б., Березина С. И., Старкова В. В., Хохлова В. В., Поддъякова Д. А.

Между тем, указанные физические лица, работавшие на момент проведения аукциона в июле 2012 года в ОАО "Свердловскавтодор", за исключением Щербакова Д. Б., не были привлечены к участию в рассмотрении антимонопольного дела; их объяснения, данные Управлению ФСБ, антимонопольным органом не перепроверялись, эти лица не опрашивались и, как обоснованно отмечают податели жалоб, они были лишены возможности задавать бывшим работникам вопросы, имеющие значение для рассмотрения дела.

Щербаков Д.Б. был привлечен к участию в деле в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, но, как следует из решения УФАС, он не представил комиссии обоснование экономического снижения стоимости цены контракта, возможного, по его утверждению, на 35%, так как он уже не является работником общества.

Антимонопольный орган не проводил собственные расчеты, которые бы подтвердили экономическую возможность снижения цены контракта на 35%.

Иными доказательствами наличие у общества возможности снизить цену контракта на 35% не подтверждено. В материалы дела представлена служебная записка Щербакова Д. Б. на имя Глумова А. И. от 11.07.2012 о максимально допустимом для общества снижении цены, но, в отсутствие экономического обоснования такого снижения представление данного документа руководителю до проведения торгов, само по себе, не подтверждает тот факт, что юридическое лицо, целью деятельности которого является получение прибыли, имело возможность снижать цену контракта на торгах более чем на треть от первоначальной цены.

Кроме того, как указывает сам антимонопольный орган в решении, на других торгах в период 2011-2012 г. г. среднее снижение цены контрактов происходило на 5-7%.

При проведении спорного аукциона наибольшее снижение цены составило 3% (победителем) и 2,5% (третьим участником ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой").

Антимонопольным органом также не учтено, что в пункте 7 предписания ФАС, вынесенного на основании решения по делу N К -1106/12, заказчику и оператору электронной площадки предписано продолжить проведение процедуры аукциона с момента поступления последнего (минимального) предложения о цене контракта, то есть 1 731 354 827 рублей; в случае отсутствия при продолжении проведения процедуры аукциона ценовых предложений от участников аукциона о снижении указанного размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, признать победителем аукциона участника размещения заказа с порядковым номером заявки 5 (том 5 л.д. 22).

Из предписания следует, что даже при отсутствии поступления от участников аукциона предложений о снижении цены победителем следовало признать участника, чьей заявке был присвоен порядковый номер 5 (ЗАО "Аэродромдорстрой", что следует из приложенного протокола подведения итогов аукциона от 09.06.2012, том 5 л.д. 10-12).

Апелляционный суд отмечает, что Федеральный закон N 94-ФЗ, регламентируя порядок проведения аукциона в электронной форме, не устанавливает количество "шагов аукциона" и не обязывает участников подавать ценовые предложения определенное количество раз.

Апелляционный суд полагает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции неправомерно посчитали поведение ОАО "Свердловскавтодор" противоречивым. Материалами дела подтверждается, что общество, оспорив аукцион, состоявшийся в июне 2012 года, приняло участие в повторном аукционе, его поведение в ходе аукциона было продиктовано решением руководства общества не снижать цену менее, чем на 3%, что не отрицается Глумовым А. И. и Султановым С. Н.

Податели жалоб обоснованно отмечают, что повторный аукцион на основании предписания ФАС России уже был начат по сниженной цене. Кроме того, как установлено антимонопольным органом в решении, начальная цена контракта была снижена на 3% другим участником, таким образом, ОАО "Свердловскавтодор", снизив цену еще на один шаг аукциона (0,5%), оказался бы в невыгодном для себя положении при том, что им было принято решение не снижать цену менее чем на 3% от начальной цены контракта.

Апелляционный суд считает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции необоснованно отклонили доводы ОАО "Свердловскавтодор" об отсутствии экономической целесообразности дальнейшего снижения цены, со ссылками общества на аудиторское заключение, в котором указано, что точка безубыточности для общества в целях покрытия ранее накопленной отрицательной рентабельности - снижение цены контракта не более чем на 3% (том 8 л.д. 101).

Отвергая выводы аудиторов, антимонопольный орган в решении указал, что в 2012 году общество участвовало в других аукционах и заключало иные контракты, рентабельность которых должна была покрывать нерентабельность производства предыдущих годов.

Такой вывод, состоящий в предположении и не основанный на сопоставимом экономическом анализе деятельности предприятия, апелляционный суд признает не опровергающим выводы аудиторского заключения.

Указание на среднее значение снижения цены контрактов (5-7%) при участии ОАО "Свердловскавтодор" в других торгах апелляционный суд признает немотивированным заинтересованным лицом и не доказывающим противоправность поведения группы лиц.

Возвращаясь к анализу представленных в дело доказательств, апелляционный суд полагает, что антимонопольным органом не представлены достаточные и неопровержимые доказательства наличия соглашения хозяйствующих субъектов - конкурентов в группе лиц с их руководителями, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В решении антимонопольного органа наличие соглашения между конкурентами, в группу лиц с которыми антимонопольный орган включил их руководителей, в большей части обосновывается объяснениями бывших работников ОАО "Свердловскавтодор" о состоявшейся встрече руководителей обществ и обсуждении вопроса участия в повторных торгах, полученными вместе с обращением Управления ФСБ по Свердловской области.

Исследуя письменные объяснения Щербакова Д. Б., Березина С. И., Старкова В. В., Хохлова В. В., Поддъякова Д. А. (том 5 л.д. 37-43), апелляционный суд установил, что они, каждое в отдельности и в совокупности, не подтверждают заключение антиконкурентного соглашения, поскольку в части эти объяснения подтверждают обстоятельства, которые либо не являются спорными и явствуют из других доказательств (участие в первых торгах и их обжалование ОАО "Свердловскавтодор"), либо не соответствуют действительности ("отказ директора от участия в торгах", "принятие решения и выдача распоряжения не торговаться", в то время как общество принимало участие в повторных торгах и подавало предложение о снижении цены в пределах допустимого для себя значения).

Факт состоявшейся встречи руководителей конкурентов до проведения повторного аукциона никем не оспаривается, вместе с тем неопровержимых доказательств содержания их разговора и принятия ими совместного решения о таком поведении на аукционе, которое имело единственной целью поддержать цену на аукционе, в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции не исследовал в полной мере и неправильно оценил обстоятельство участия в аукционе еще одного лица, не включенного в группу лиц с заявителями. Суд указал, что наличие третьего участника аукциона не исключает возможность осуществления соглашений, поскольку в данном случае достаточно того, что доказана экономическая возможность снижения цены ОАО "Свердловскавтодор" еще на 0,5%.

Апелляционный суд с такой оценкой обстоятельств не соглашается, полагая, что при наличии третьего участника аукциона (также конкурента), поведение которого не анализировалось антимонопольным органом, итоги аукциона не являлись для двух других участников гарантированными и заранее определенными. Кроме того, выводы суда, который подтвердил мнение УФАС о возможности еще одного шага со стороны ОАО "Свердловскавтодор", апелляционный суд уже признал не основанным на доказательствах, имеющихся в материалах дела.

В подтверждение антиконкурентного соглашения в решениях УФАС и суда первой инстанции также указано на последующее заключение договора субподряда между победителем аукциона и проигравшим участником.

Апелляционный суд в данной части отмечает следующее.

В п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Федеральный закон N 94-ФЗ не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения государственного или муниципального контракта, а также не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Таким образом, законность заключения договора субподряда может определяться в каждом случае, исходя из содержания аукционной документации и государственного контракта.

Антимонопольным органом не установлено и из материалов дела не следует, что аукционная документация и государственный контракт содержали запреты на привлечение субподрядной организации лицом, с которым заключен контракт, а также на привлечение в качестве субподрядчика одного из участников аукциона.

Напротив, в пункте 2.3 контракта предусмотрено, что подрядчик при его исполнении вправе привлечь субподрядные организации. Из материалов дела следует, что привлечение субподрядчика произошло в ходе исполнения контракта.

Доводы ОАО "Свердловскавтодор" о наличии экономической заинтересованности в выполнении работ по договору субподряда судом первой инстанции не анализировались, суд в этой части воспроизвел мотивы, приведенные в решении антимонопольного органа. Между тем, из обстоятельств дела следует, что такая заинтересованность была, поскольку, лицо, с которым заключен контракт, предоставляет в обеспечение исполнения обязательств безотзывную банковскую гарантию, в то время как субподрядчик обеспечение не предоставляет, а выполняет часть работ за плату.

По изложенным мотивам, переоценив часть доказательств и обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что является основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным (ст. 201 АПК РФ) как не соответствующего закону и нарушающего права и законные интересы заявителей в сфере экономической и предпринимательской деятельности.

Доводы подателей апелляционных жалоб о недоказанности нарушения признаны судом обоснованными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований и отменяет решение суда первой инстанции на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

По результатам рассмотрения спора на основании статей 104, 110 АПК РФ апелляционный суд распределяет судебные расходы, понесенные заявителями при подаче заявлений и апелляционных жалоб, следующим образом: в возмещение расходов по уплате государственной пошлины необходимо взыскать с антимонопольного органа в пользу Глумова А.И. - 300 (триста) рублей; в пользу ОАО "Свердловскавтодор" - 2000 (две тысячи) рублей; в пользу Султанова С.Н. - 300 (триста) рублей.

Государственная пошлина, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату Султанову С.Н. на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 сентября 2014 года по делу N А60-17368/2014 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 18.03.2014 г. по делу N 12 как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать антимонопольный орган устранить нарушение прав законных и интересов заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) в пользу Глумова Анатолия Ивановича 300 (триста) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины; в пользу ОАО "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729) 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины; в пользу Султанова Сергея Назиповича 300 (триста) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить Султанову Сергею Назиповичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 900 (одна тысяча девятьсот) рублей, ошибочно уплаченную за подачу апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 30.09.2014.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Муравьева

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина