Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2014 г. N 09АП-47828/14

г. Москва

25 ноября 2014 г.

Дело N А40-137255/13

Резолютивная часть постановления объявлена "24" ноября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" ноября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса"

на решение от 18 сентября 2014 года, дополнительное решение от 15 октября 2014 года Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Е.В. Михайловой (шифр судьи 77-1190) по делу N А40-137255/13

по иску ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса"

к ООО "Энергопромышленные Технологии"

о взыскании долга, неустойки

от истца: Булина Л.Б. - дов. от 17.09.2014

от ответчика: Айриян С.Э. - дов. от 30.01.2014, Тарасова Ю.А. - дов. от 10.10.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО Энергопромышленные технологии" о взыскании задолженности в размере 6 964 804 рублей, неустойки в размере 696 480 рублей.

Мотивируя заявленные требования, истец сослался на наличие подписанных заказчиком передаточных актов, подтверждающих принятие работ, также указал на фактическое использование ответчиком результата работ выполненных истцом по договору от 16.04.2012 г. N 01/160412/001.

Возражая против иска, ответчик указал на то, что работы, на оплате результата которых настаивает истец, выполнены последним с отступлением от условий договора и в меньшем объеме, чем это предусмотрено сторонами.

Решением суда от 18.09.2014 г. в иске Обществу с ограниченной ответственностью "БИТ Автоматизация Бизнеса" отказано.

Дополнительным решением от 15.10.2014 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "БИТ Автоматизация Бизнеса" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энергопромышленные технологии" судебные расходы на оплату экспертизы в размере 400 000 рублей.

ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса", не согласившись с решением и дополнительным решением суда, подало апелляционные жалобы, в которых считает их незаконными, необоснованными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что по результатам выполнения работ и оказания услуг сторонами без замечаний были подписаны Акты сдачи-приемки услуг и работ, в ходе промышленной эксплуатации истцом были устранены все ошибки, возникшие в ходе работы с программным продуктом.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность и необоснованность выводов, содержащихся в экспертном заключении.

По доводам, приведенным в жалобах, заявитель просит решение и дополнительное решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалоб поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалоб не согласен, решение и дополнительное решение суда считает законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения и дополнительного решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 16 апреля 2012 года между Обществом с ограниченной ответственностью "БИТ Автоматизация Бизнеса" (Исполнитель) и ООО "Энергопромышленные технологии" (Заказчик) был заключен договор N 01/160412/001 согласно условиям которого истец (Исполнитель) обязался выполнить работы и услуги по разработке и внедрению информационной системы энергетической паспортизации объектов в области энергетической эффективности ОАО "РЖД" (далее Система) Согласно п. 1.2 Договора указанные работы и услуги состоят из следующих этапов:

1. Разработка Концепции Системы;

2. Проектирование и разработка Системы;

3. Подготовка к опытной эксплуатации;

4. Опытно-промышленная эксплуатация.

Согласно п.п. 1.3, 1.4, 1.5 требования к Системе определены сторонами в Приложении N 1 к Договору, состав работ, услуг и результаты этапов работ определены в Приложении N 2, поэтапная стоимость и график платежей согласованы в Приложении N 3.

Согласно п. 1 Приложения N 1 цель создания Системы - разработка и внедрение инструмента энергетической паспортизации объектов, планирования мероприятий в области энергетической эффективности;

Назначение Системы - автоматизация процессов энергоаудита, анализа состояния объектов, формирования и мониторинга программ мероприятий по энергосбережению и оценки показателей в области энергоэффективности, формирования энергопаспортов и отчетности.

Результаты работ, которые Исполнитель обязан передать по завершении каждого этапа работ, приведены в столбце 4 Приложения N 2 к договору "Состав, содержание и результаты работ, услуг".

Кроме того, согласно п.п. 4.1.1 и 4.3.2 Договора стороны взяли на себя обязательства выполнять правила и процедуры в соответствии с Уставом проекта (Приложение N 4 к Договору).

Стоимость выполнения работ и оказания услуг согласно п. 2.1 Договора составила 43 108 960 рублей.

Как следует из п.п. 2.2.2, 2.2.3 Договора Оплата последнего этапа работ производится после завершения опытной эксплуатации в течение 10 банковских дней со дня подписания заказчиком акта приемки выполненных работ оказанных услуг.

Ссылаясь на наличие задолженности в размере 6 964 804 рублей, истец пояснил, что оказанные им услуги и выполненные по Договору работы приняты ответчиком без каких-либо возражений, о чем составлены двухсторонние акты, однако оплата стоимости указанных работ, в нарушение Договорных условий осуществлена последним не в полном объеме.

Как указано в ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Как указано выше, требования к Системе определены сторонами в Приложении N 1 к Договору.

Возражая против иска, ответчик указал на ненадлежащее качество выполненных истцом работ, пояснил, что разработанная истцом в рамках выполнения Договора Система имеет недостатки, не позволяющие ее использовать в соответствии с целями и назначением, установленным Договором.

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно Обзору практики, содержащемуся в Информационном письме ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из материалов дела следует, что выполненные истцом работы были приняты ответчиком в следующем порядке: по актам от 26.10.2012 N 01/000246474, от 27.11.2012 N 01/00243084, от 27.11.2012 N 01/00244726, от 27.11.2012 N 01/00244169, от 27.11.2012 N 01/00244728, от 27.11.2012 N 01/00244788 были приняты работы по этапу 2, актом от 28.12.2013 приняты работы по этапу 1, актами от 28.12.2012 N 99/00000001298 и N 00000001299 были приняты работы по этапам 3 и 4 соответственно, однако при использовании разработанной истцом Системы ответчиком были выявлены недостатки работы Системы, в связи с этим, на совещании 28.03.2013 г. с участием представителей сторон были приняты решения по доработке Системы (как документации, так и пользовательского интерфейса) и проведении ее опытной эксплуатации. Протокол совещания по разработке информационной системы энергетической паспортизации объектов подписан 28.03.2013 г. со стороны Исполнителя без разногласий.

Далее Исполнителем проводились работы, связанные с устранением недостатков.

Пунктом 3.2. Устава (Приложения N 4 к Договору) установлена Процедура контроля выполнения проектных работ, в соответствии с которой предусмотрены рабочие совещания Рабочей группы проекта, по результатам совещаний Исполнитель подготавливает Протокол.

Пунктом 3.3 Устава установлена Процедура проверки и утверждения результатов, в соответствии с которой применяется метод рецензирования, при этом каждый документ, подготовленный Исполнителем в рамках Проекта, рецензируется и утверждается Заказчиком по направлениям в течение 3 (трех) рабочих дней.

Также, пунктом 3.4 Устава предусмотрена Процедура контроля ошибок и замечаний, в соответствии с которой Исполнитель обязуется на протяжении реализации Проекта устранять ошибки и поддерживать качество предоставляемых Услуг; ошибки регистрируются в журнале "Реестр ошибок и замечаний"; факт устранения ошибок должен быть подтвержден Заказчиком.

Повторное выполнение и предоставление Исполнителем результатов работ по этапу 3 Договора отражено в соответствующих протоколах:

- Протокол N 10 от 18.06.2013 г. - по подэтапу 3.1.1 Договора "Развертывание и установка программных продуктов и систем";

- Протокол N 11 от 18.06.2013 г. - по подэтапу 3.2.1 Договора "Подготовка системы к тестированию";

- Протокол N 13 от 18.06.2013 г. - по подэтапу 3.2.2 Договора "Функциональное тестирование и доработка подсистемы ССД";

- Протокол N 14 от 18.06.2013 г. - по подэтапу 3.2.3 "Функциональное тестирование и доработка подсистемы BI QV".

В подписанных 18.06.2013 года Протоколах N 13 и N 14 сказано, что функциональное тестирование подсистемы ССД и BI QV проводилось на дату окончания работ (25.02.2013), результаты тестирования были отражены в "Реестре замечаний" (копии Реестров замечаний и ошибок "Перечень замечаний к подсистеме САД" и "Перечень замечаний к подсистеме ССД".

В пункте 3 Протокола N 13 и N 14 от 18.06.2013 г. отражены результаты по отработке ранее выявленных замечаний.

Письмами исх. N 265 от 05.08.2013 г. и N 315 от 04.09.2013 г. ответчик в ответе на претензии истца, информировал последнего о ненадлежащем качестве выполненных по Договору работ, а именно отступление требований пунктов раздела 3.2. Приложения N 2 к Договору.

С учетом изложенного, как правильно указал суд в решении, ссылка истца на отсутствие замечаний к Системе со стороны сотрудника ответчика А.В.Когана, не имеет существенного значения. Более того, из представленной истцом выписки с информацией отражающий обмен электронными письмами не следует вывод об устранении выявленных ответчиком и отраженных в протоколах недостатков Системы.

Для разъяснения вопросов требующих специальных знаний, в частности вопроса о соответствии качества Системы предъявляемым к ней Договором требованиям, суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 10.02.2014 г. назначил судебную экспертизу.

Проведение экспертизы поручено эксперту АНО "Центр Технических экспертиз" Павлову В.А.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество разработанной ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса" Документации по Информационной системе (Концепция и др. документы) требованиям договора N 01/160412/001 от 16.04.2012 г., приложения N 1 к договору "Требование к системе"?

2. Соответствует ли качество разработанной БИТ Информационной системы требованиям договора N 01/160412/001 от 16.04.2012 г., приложение N 1 к договору "Требования к системе" и разработанной БИТ документации (Концепция и др. документы)?

3. Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса" работ по созданию Информационной системы (относительно объемов работ, установленных договором N 01/160412/001 от 16.04.2012 г.)?

В рамках производства экспертизы, экспертом было установлено и отражено, что по ряду признаков разработанная истцом система не соответствует требованиям установленным в Приложении N 1 к Договору "Требования к Системе", являющегося неотъемлемой частью Договора, кроме того, экспертом был сделан вывод о наличии противоречий некоторых подходов Концепции требованиям Приложения N 1, что само по себе является отступлением от условий Договора, поскольку разработка Концепции Системы является одним из этапов работ согласованных сторонами, который должен соответствовать установленным требованиям. Так, в частности, экспертом установлено, что в системе отсутствует модуль электронной цифровой подписи (ЭЦП); в системе нет возможности мониторинга и управления мероприятиями по энергосбережению; в системе анализа данных нет возможности экспорта отчетных документов в формате XML; в системе сбора данных нет возможности работы с энергетическими паспортами в виде сканобразов с возможностью их иерархической группировки; в системе отсутствует возможность согласования заполненных карточек объектов и структурных подразделений согласно процессу, определяемому на запуске энергоаудита; в системе отсутствует возможность мониторинга динамики изменений данных по различным учетным периодам; в документации на систему не отражена возможность использования сертифицированных в РФ криптографических протоколов при аутентификации пользователей и обмена данными между клиентской и серверной частями информационной системы; пользователи системы не имеют возможности определять цикл согласования вводимых данных и определять правила расчета расчетных значений с применением комбинации определенных алгоритмов и экспертных оценок. Указанные несоответствия являются следствием отступления истцом от требований Договора при выполнении работ. При этом объем фактически выполненных истцом работ с учетом выявленных отступлений от требований к системе изложенных в Приложении N 1 к Договору оценен экспертом в 75% от общего объема работ.

Не исследование экспертом при ответе на вопрос о соответствии качества разработанной Системы Приложения N 2 Договора определяющего состав, содержание и результаты работ и услуг не находится в противоречии с возможностью подготовки выводов о качестве Системы, поскольку Требования к Системе изложены именно в Приложении N 1 к Договору определяющем цель создания и назначение системы, то есть фактически являющемся заданием заказчика. Аналогичным образом экспертом определена стоимость выполненных истцом работ по Договору с учетом допущенных последним отступлений от Договора, как указано экспертом при установлении объема фактически выполненных работ им использовался метод экспертного оценивания, то есть получения оценки на основе мнения специалиста (эксперта) с целью последующего принятия решения, не предполагающего математического расчета, при этом за основу взяты требования предъявляемые к системе (Приложение 1) и подходы к реализации системы из Концепции.

Учитывая изложенное, довод истца о необходимости установления объема работ и их стоимости исходя из Приложения N 2, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным.

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы сторонами не заявлено.

Довод истца об изменении экспертом цены работ, определенной сторонами в Договоре, также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку при производстве экспертизы экспертом исследовался вопрос об объеме и стоимости фактически выполненных работ, а не вопрос о соответствии цены работ, предусмотренных договором, объему работ, предусмотренных договором.

Суд первой инстанции правомерно посчитал представленное экспертное заключение соответствующим требованиям действующего законодательства, поставленные судом вопросы исследованы.

Положением ст. 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются в том числе заключения экспертов.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

На основании оценки результатов исследований проведенных экспертом, выводы по поставленным вопросам и их обоснованию, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности доводов ответчика относительно качества выполненных истцом работ.

На письменные доводы ответчика о невыполнении работ в предусмотренном Договором объеме, истец мотивированных возражений не представил, выявленные недостатки не устранил, в связи, с чем суд первой инстанции, с учетом изложенного, пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Ссылка заявителя жалобы на немотивированное отклонение вопросов истца при определении круга вопросов для разрешения эксперта, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Из материалов дела следует, что при назначении экспертизы судом истец не предоставил своих предложений по экспертным учреждениям, оплату по части своих вопросов не производил.

Вопросы, указанные истцом в отзыве на ходатайство ответчика о назначении экспертизы, не содержали обоснования необходимости их исследования, указаний о том, наличие или отсутствие каких обстоятельств, обосновывающих требования истца, могут быть получены доказательства в результате их исследования.

В апелляционных жалобах заявитель указывает на то, что истец ссылался на то, что ответы на вопросы, которые ответчик предложил па разрешение эксперту, не смогут дать оценку объему и качеству выполненных работ; ни Договором, ни приложениями к нему не установлены критерии качества ни к документации, ни к разработанной информационной системе; объем работ установлен в Приложении N 2 к Договору, а стоимость, согласованная сторонами, является договорной и не может быть оспорена с учетом выполненного объема работ.

Однако данный довод жалоб не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Возражения ответчика основаны на том, что качество выполненных истцом работ не соответствует условиям Договора и обычно предъявляемым требованиям.

Требования к Системе установлены Договором и Приложением N 1 (Техническим заданием).

Приложение N 2 содержит состав, содержание и результаты работ по этапам.

Таким образом, Приложение N 2 содержит описание цикла работ, направленного на достижение определенного результата работ, требования к которому изложены в Приложении N 1. В данном отношении Приложение N 1 и Приложение N 2 друг другу не противоречат.

Соответственно, при производстве работ истец не вправе был игнорировать требования к Системе, установленные Приложением N 1 к Договору.

Согласно п. 1.2. Договора, а также Приложениям N 2 и N 3 к Договору, работы и услуги по разработке и внедрению Системы включали в себя комплекс работ, направленных на создание Системы, в том числе этапы разработки концепции Системы и проектирование Системы, т.е. "под ключ".

Истец, как Исполнитель работ (в том числе проектно-изыскательских), в соответствии со ст. 761 ГК РФ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При этом, в процессе исполнения Договора, от Исполнителя в адрес Заказчика не поступало предложений о внесении изменений в техническую часть Договора. Доказательств обратного истцом не представлено.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что вопросы, поставленные судом на разрешение эксперту, являются обоснованными и достаточными для разрешения спорных вопросов.

В апелляционных жалобах заявитель ссылается на вывод эксперта по вопросу N 1 о том, что документация, разработанная ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса по Информационной системе, является качественной.

Между тем, исход из содержания Экспертного заключения, оценка качеству Документации дана экспертом с учетом следующих обстоятельств:

1) Договор N 01/160412/001 от 16.04.2012 г. не содержит обязательных требований к программной документации, нормативные документы не являются обязательными (абз. 1 стр. 9 Экспертного заключения);

2) документ признавался качественным, если он обладал свойствами и характеристиками, приведенными в Таблице N 1 (абз. 13 стр. 9 Экспертного заключения);

3) в результате исследования было установлено, что программные документы содержат сведения, необходимые и достаточные для обеспечения функционирования и эксплуатации программного обеспечения (абз. 3 ст. 10 Экспертного заключения).

С учетом изложенного, вывод эксперта о качественности Документации по Информационной системе (в том объеме работ, который был выполнен истцом) не противоречит тому факту, что часть функциональности Системы, требуемой в соответствии с Приложением N 1, не обнаружена при осмотре и не описана в документации (Таблица 2 исследовательской части Экспертного заключения по вопросу N 2).

Таким образом, подтверждается факт несоответствия Документации по Системе, являющейся частью результата работ, требованиям, установленным к Системе в соответствии с Приложением N 1 к Договору.

Апелляционный суд считает, что Экспертным заключением доказан факт несоответствия результатов выполненных истцом работ требованиям Договора, Приложения N 1 к Договору, т.е. ненадлежащего выполнения обязательств со стороны истца.

Несогласие стороны с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов.

Как указано выше, ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы истцом не заявлялось.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса" не могут являться основанием для отмены либо изменения законных и обоснованных решения и дополнительного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 18 сентября 2014 года и дополнительное решение от 15 октября 2014 года Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-137255/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "БИТ Автоматизация Бизнеса" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич