Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 06АП-5751/14

г. Хабаровск

24 ноября 2014 г.

А73-8128/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.,

при участии в заседании:

от ФКУ ДСД "Дальний Восток": Борисова В.Ю., представитель по доверенности от 04.04.2014 N ДВ-10/1558;

от ООО "Стройгазконсалтинг": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройгазконсалтинг"

на решение от 29.08.2014

по делу N А73-8128/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Тищенко А.П.,

по иску Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройгазконсалтинг"

о взыскании 3 750 284,61 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, место нахождения: г. Хабаровск) (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Стройгазконсалтинг" (ОГРН 1027700277967, место нахождения: г. Москва) (далее - ООО "Стройгазконсалтинг") с иском о взыскании неустойки (штрафа) в размере 3 750 284,61 рублей.

Требования обоснованы нарушением ответчиком календарного графика производства работ по государственному контракту от 14.03.2012 N 02-12/СМР.

До рассмотрения дела по существу истец в порядке статьи 49 АПК РФ увеличил размер искового требования до 3 872 493,80 рублей.

Увеличение иска принято судом к рассмотрению.

Решением от 29.08.2014 уточненные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Стройгазконсалтинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение единообразия в применении и толковании судами норм права.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что истцом начислены санкции на виды работ, которые не предусмотрены календарным графиком, а именно: позиции N N 20101, 20502, 20501, 20502, 20503, 20504, 20505, 20506, 20507, 20509, главе 5.01, главе 5.02, главе 5.03.

Полагает, что условия контракта не предусматривают ответственность за нарушение сроков выполнения отдельных работ этапа, ответственность предусмотрена за нарушение этапа в целом.

Ссылается на судебную практику по аналогичным делам.

Кроме того, в обоснование доводов жалобы заявитель указал на отсутствие со стороны ответчика нарушения конечного срока выполнения работ, сославшись на акт от 30.09.2013, подписанный сторонами без претензий к срокам выполнения работ.

Полагает необоснованным отклонение судом первой инстанции контррасчета ответчика, согласно которому штрафные санкции составляют 3 057 275,75 рублей. При этом, по мнению заявителя жалобы, начисление неустойки с учетом НДС является необоснованным.

Ссылается также на несоразмерность взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства и неприменение судом статьи 333 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ФКУ ДСД "Дальний Восток" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на то, что расчет неустойки произведен истцом в соответствии с календарным графиком, виды работ, указанные в расчете, имеются в календарном графике.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, дав соответствующие пояснения.

Ответчик, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося ответчика.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения истца, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 14.03.2012 между ФКУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Стройгазконсалтинг" (подрядчик) заключен государственный контракт N 02-12/СМР, по условиям которого подрядчик обязался выполнить дорожные работы по строительству автомобильной дороги "Колыма" - строящаяся дорога от Якутска до Магадана на участке км 585 - км 603, республика Саха (Якутия) (далее Объект) в соответствии с проектом. Заказчик, в свою очередь, обязался оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы все работы по строительству объекта, указанного в пункте 1.1 контракта, в соответствии с условиями контракта и проекта.

Общая стоимость работ по контракту установлена пунктом 3.1 контракта и составляет 887 544 177,36 рублей, с учетом НДС.

Согласно пункту 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства подрядных работ (Приложение N 1 к контракту).

Начало выполнения работ: с момента заключения контракта; окончание работ - октябрь 2013 года.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта подрядчик обязался выполнить все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложений к нему и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям проекта, настоящего контракта и приложений к нему.

Пунктом 8.20 контракта предусмотрена обязанность подрядчика приглашать заказчика для промежуточной приемки выполненных в очередной месяц работ до 20-го числа каждого календарного месяца.

Согласно пункту 9.1 контракта заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени 25-го числа каждого календарного месяца (по уведомлению подрядчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных подрядчиком наполненных работ за текущий месяц.

За нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ), указанных в календарном графике, по объекту строительства, включая нарушение подрядчиком срока окончания работ по объекту строительства, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка России от стоимости вида работ за каждый день просрочки исполнения указанных работ по объекту (подпункт 3 пункта 11.4 контракта).

В связи с нарушением подрядчиком выполнения отдельных видов работ за период с апреля по октябрь 2013 года заказчик направил в адрес подрядчика претензию от 08.04.2014 исх. N ДВ-10/1684, с требованием оплатить начисленные штрафные санкции в размере 3 750 284,61 рублей, с приложением расчета штрафных санкций (т.1 л.д.л.д.14-15).

В ответе на претензию от 12.05.2014 исх. N 13764-14/СГК ООО "Стройгазконсалтинг" с требованиями, изложенными в претензии, не согласилось, указав на выполнение подрядчиком работ в сроки, указанные в календарном графике, ссылаясь на акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 30.09.2013 (т.1 л.д.16).

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно квалифицировал сложившиеся отношения сторон, как возникшие из договора подряда, регулируемые главой 37 ГК РФ, а также руководствовался общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из пункта 1 статьи 708 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании пункта 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению соответственно в этот день или в любой момент в пределах такого периода.

Согласно "Справочнику инженера-дорожника" строительство автомобильных дорог", М: Транспорт, 1980, "этапом работ считается технологически законченный комплекс строительно-монтажных работ, выделяемый в проекте и смете на строительство автомобильных дорог. Этап работы устанавливается таким образом, чтобы его выполнение обеспечивало завершение отдельных видов работ или их комплексов и создавало непрерывный фронт для выполнения последующего ведения строительно-монтажных работ этапами".

Исходя из пункта 3.1 контракта, общая стоимость работ по контракту составляет 887 544 177,36 рублей, с учетом НДС.

Оплата выполненных работ производится ежемесячно (промежуточный платеж), после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ, путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств федерального бюджета. Оплата работ производится на основании подписанных сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и выставленного подрядчиком счета на оплату (пункт 4.2 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства подрядных работ (Приложение N 1 к контракту). Начало выполнения работ: с момента заключения контракта; окончание работ - октябрь 2013 года.

Графиком производства работ (в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 от 23.05.2013) установлены виды производства работ (этапы), с указанием сроков их выполнения и стоимости каждого вида выполнения работ за определенный период.

Анализ вышеуказанных пунктов контракта на основании статьи 431 ГК РФ, учитывая график производства работ, свидетельствует о согласовании сторонами условия об объемах отдельных этапов производства работ.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ виды работ, подлежащие выполнению в сроки, установленные календарным графиком, подрядчиком выполнены с нарушением сроков, в частности:

- работы по разборке существующих труб, что соответствует пункту 1.2 календарного графика, выполнены с просрочкой в 51 день;

- монтаж, демонтаж временных дорожных знаков (пункт 1.3 календарного графика) - 163 день;

- устройство земляного полотна из дренирующего грунта (пункт 2.2 календарного графика) - 117 дней;

- укрепление кюветов (пункт 2.5 календарного графика) - 36 дней;

- устройство дамб (пункт 2.6 календарного графика) - 71 день;

- устройство сбросов (пункт 2.7 календарного графика) - 71 день;

- укрепление откосов насыпи (пункт 2.8 календарного графика) - 31 день;

- устройство подпорной стенки из габионов (пункт 2.9 календарного графика) - 31 день;

- примыкания на ПК 101+56,4, ПК 107+43,40, ПК 181+90,50 (пункт 5.1 календарного графика) - 55 дней.

Доказательств выполнения работ в установленные графиком сроки и в установленном объеме ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Перечисленные выше виды работ поименованы в календарном графике, в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что истцом начислены штрафные санкции за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, не предусмотренных календарным графиком, апелляционным судом отклоняется.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 11.4 контракта подрядчик уплачивает заказчику за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (в соответствии с ведомостью объемов работ), указанных в календарном графике, неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка России от стоимости вида работ за каждый день просрочки исполнения указанных работ по объекту.

При таких обстоятельствах, с учетом оценки условий контракта, согласованного сторонами календарного графика производства подрядных работ, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в результате нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ по контракту.

Ссылка заявителя жалобы на выполнение ответчиком работ без нарушения конечного срока выполнения работ, апелляционным судом отклоняется, при доказанности факта нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ.

Кроме того, ссылка заявителя жалобы на акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 30.09.2013 судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в данном акте допущена опечатка в указании его даты, так как акт не мог быть подписан до вынесения распоряжения от 23.10.2013 об утверждении комиссии для приемки объекта. Фактическим акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта подписан 30.10.2013.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом, в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства отсутствия его вины в нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств, в частности, может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно уточненному расчету истца размер неустойки, рассчитанный на основании подпункта 3 пункта 11.4 контракта, составляет 3 872 493,80 рублей. При этом, расчет штрафной неустойки произведен исходя из стоимости видов работ, за период просрочки выполнения работ, определенный по каждому виду работ, начиная со следующего дня за днем окончания выполнения соответствующего вида работ, в соответствии с календарным графиком.

Расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан правильным.

На основании изложенного, учитывая доказанность факта нарушения ответчиком сроков выполнения отдельных видом работ, предусмотренных календарным графиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании неустойки на основании абзаца 3 пункта 11.4 контракта в заявленном размере.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, N 277-О гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Положения части 1 статьи 333 ГК РФ по существу направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81) при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации", пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10, при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

С учетом указанных выше норм права и разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, при рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ арбитражный суд первой инстанции не установил условий для снижения размера взыскиваемой неустойки.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81, снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В данном случае размер неустойки рассчитан истцом, исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования, действовавшей на день предъявления иска и вынесения обжалуемого решения.

Указанная ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10).

Доказательств наличия экстраординарных или чрезвычайных обстоятельств, позволяющих снизить размер неустойки ниже учетной ставки Банка России (или одной трехсотой ставки рефинансирования), ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В свою очередь, неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о несоразмерности размера неустойки, взысканной судом первой инстанции, подлежит отклонению, как противоречащий положениям Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 и Постановления Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы, ответчик указал на необоснованное включение в расчет штрафных санкций сумм НДС.

Указанный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм права.

Взыскиваемая истцом неустойка является мерой ответственности, предусмотренной контрактом, которая в соответствии с условиями контракта определяется от стоимости данного вида работ, которая, в свою очередь, включает в себя НДС.

При этом, из условий контракта не следует, что при исчислении спорной неустойки из стоимости отдельного вида работ надлежит вычесть суммы НДС.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

При заключении спорного контракта разногласий по размеру неустойки, начисляемой за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе отдельных видов работ, ответчик не заявлял.

Указанные выводы суда первой инстанции не противоречат правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику не может быть принята во внимание для рассматриваемого спора с иными фактическими обстоятельствами.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

В ходе повторного рассмотрения заявления, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2014 по делу N А73-8128/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев