Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 г. N 07АП-9879/14

г. Томск

27 ноября 2014 г.

Дело N А27-10585/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Сабанова П. А. по дов. от 12.05.2014,

от заинтересованного лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоСМС" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2014 по делу N А27-10585/2014 (судья Конкина И. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнфоСМС" (ИНН 5405414440, ОГРН 1105476012740), г. Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, к. Кемерово, о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнфоСМС" (далее - ООО "ИнфоСМС", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган) от 04.03.2014.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ИнфоСМС" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2014 отменить и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства: ООО "ИнфоСМС" считает неверными выводы арбитражного суда о том, что общество является рекламораспространителем, поскольку через его сайт ведется несанкционированная рассылка смс-рекламы, и о том, что ООО "ИнфоСМС" обязано осуществлять контроль за отправкой смс-сообщений; общество распространением рекламы не занимается, а только обеспечивает техническую возможность ее распространения.

УФАС по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поясняя, что рекламораспространителем является ООО "ИнфоСМС" на основании договора оказания услуг N ДТ-А/012792 от 01.02.2012.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Кемеровской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 11.04.2013 в адрес УФАС по Кемеровской области поступило заявление (исх. б/н от 10.04.2013 г.) от физического лица о наличии признаков нарушения Закона "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон 8-913-435-39-30.

10.06.2013 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области было возбуждено дело N 53/Р-2013.

17.02.2014 Комиссия УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела N 53/Р-2013 о нарушении законодательства о рекламе вынесла решение о признании ООО "ИнфоСМС" нарушившим законодательство о рекламе.

Нарушение выразилось в распространении рекламы с помощью сервиса отправки сообщений ООО "ИнфоСМС" без согласия абонента.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Кемеровской области, ООО "ИнфоСМС" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие правонарушения подтверждается представленными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ установлена ответственность рекламораспространителя за несоблюдение требований Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Из материалов дела следует, что 11.04.2013 в адрес УФАС по Кемеровской области поступило заявление (исх. б/н от 10.04.2013) от физического лица о наличии признаков нарушения Закона "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон 8-913-435-39-30.

Так, на телефонный номер 8-913-435-39-30 направлялась реклама посредством CMC - сообщения следующего содержания: "skidka 50% па rolli I picci do 31.03. Tel: 769050 www.азиясуши.рф" от абонента AziyaSushi (25.03.2013 в 22 часа 36 минут).

Между тем, согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер 8-913-435-39-30 абонент не давал.

Управлением установлено, что распространителем смс-рекламы является ООО "ИнфоСМС" на основании договора N ДТ-А/012792 от 01.02.2012, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (исполнитель) и ООО "ИнфоСМС" (заказчик) для осуществления последним смс - рассылок.

По условиям договора N ДТ-А/012792 от 01.02.2012, исполнитель (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") оказывает заказчику (ООО "ИнфоСМС") услуги, согласованные сторонами в соответствии с дополнительным соглашением, которое является неотъемлемой частью данного договора.

В соответствии с пунктами 3.3.2, 3.3.4 дополнительного соглашения к договору N ДТ-А/012792 от 01.02.2012 заказчик обязан самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений; не использовать подключение к DEVFNO Platform для организации спама.

По условиям данного договора именно ООО "ИнфоСМС" обязано вести контроль за отправкой смс-сообщений, соответствующих требованиям законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что именно ООО "ИнфоСМС" является рекламораспространителем, поскольку через его сайт www.infosmska.ru ведется несанкционированная рассылка смс-рекламы без согласия абонента.

Данные (Ф.И.О., адрес регистрации) о лице, отправившим смс-сообщение через сайт www.infosmska.ru общество в адрес УФАС по Кемеровской области не представило (из материалов дела не следует).

Оказание обществом, в том числе, услуг и технического характера, на которые ссылается апеллянт, не снимает с него обязанности соблюдения обязательных требований Закона N 38-ФЗ.

Поскольку договоры с лицами, отправляющими через сайт ООО "ИнфоСМС" сообщения рекламного характера не заключаются, информация о лицах, отправляющих смс-рекламу отсутствует, и данные лица не связаны обязательствами по соблюдению законодательства, именно ООО "ИнфоСМС" обязано осуществлять контроль за отправкой смс - сообщений, соответствующих требованиям законодательства.

В нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ ООО "ИнфоСМС" распространило рекламу посредством смс - сообщения без согласия абонента (8-913-435-39-30).

Доказательств того, что абонент согласен на получение рекламы посредством смс-сообщений ООО "ИнфоСМС" апеллянтом не представлено.

Таким образом, указанное SMS-сообщение в нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ доводилось до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно поддержал изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ООО "ИнфоСМС" положений части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

При таких обстоятельствах, довод ООО "ИнфоСМС" о том, что общество не является рекламораспространителем судом апелляционной инстанции отклоняется.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2014 по делу N А27-10585/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина