Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 г. N 09АП-46073/14

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

27 ноября 2014 г.

Дело N А40-99466/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

при ведении протокола

помощником судьи Струковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Крафт Телеком"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 сентября 2014 года, принятое в порядке упрощенного производства, по делу N А40-99466/2014 (92-832)

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (ОГРН 1107746983266, 107023, ул.Электрозаводская, д.24, пом.219 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Чемодуров А.А. по дов. от 18.09.2014 N б/н;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 04.04.2014 по делу об административном правонарушении N 02-11/12-2014, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 08.09.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на отсутствие предусмотренных законом оснований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268, 269 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает, что решение подлежит отмене в связи с не соответствием выводов суда обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Тульское УФАС России обратился гражданин Тимошенко С.В. по вопросу рассылки 11.12.2013 с номера +7902 955 08 77 смс-сообщения следующего содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008891".

Из объяснений Тимошенко С.В. следует, что своего предварительного согласия и одобрения на получение смс-сообщений от ООО "Нано-Финанс" абонент не давал, в договорных отношениях с ООО "Нано-Финанс" никогда не состоял.

Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 04.04.2014 по делу об административном правонарушении 02-11/12-2014, вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 20.02.2014 N 02-11/12-2014, составленного специалистом-экспертом Управления Федеральной службы по Тульской области, ООО "Крафт Телеком" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, не выявлено.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела верно установлено, что информация, которая получена гражданином Тимошенко С.В. без предварительного согласия полностью подпадает под определение, данное в указанной статье, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектами рекламирования являются деятельность ООО "Нано-Финанс" и услуги, которые данная организация оказывает.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральными органами исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам.

В письме Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 24.04.2014 исх. N ДА-П12-7436 указало, что в соответствии с Законом о связи, действующим на момент передачи рассматриваемого sms-сообщения, операторы связи обязаны соблюдать тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Просмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, осуществляется только на основании решения суда, за исключение случаев, установленных федеральными законами.

Из имеющегося в материалах дела договора N 06-02-02/134 от 01.04.2012 следует, что оператором ЗАО "Астрахань GSM" выделены абоненту ООО "Крафт Телеком" GT номера (п.2.2. договора, п/п 12 таблицы 1 дополнительного соглашения от 01.11.2013), в числе которых значится номер +7 902 955 08 77.

В соответствии с договором N 06-02-02/134 от 01.04.2012 г. ЗАО "Астрахань-GSM" (далее - Договор) является оператором связи, а, следовательно, общество в силу действующего законодательства обязано осуществлять деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений, т.е., оказывать услуги связи.

В рамках указанного Договора оператор предоставляет абоненту услуги по приему от абонента sms-сообщений для доставки их на мобильные терминалы пользователей других сетей транзитом через сеть оператора.

Под услугой понимают возможность приема, обработки и передачи коротких текстовых сообщений (sms-сообщений) от абонента к пользователю, а также от пользователя к абоненту (раздел 1 договора). Необходимо отметить, что рассылка сообщений по договору осуществляется при помощи оборудования самого ООО "Крафт Телеком". Оборудование абонента - устройства и программное обеспечение, предназначенное для приема, хранения и передачи sms-сообщений от абонента через сеть оператора на мобильные терминалы пользователей (раздел 1 договора).

Предметом данного договора, является предоставление технической возможности рассылки сообщений ООО "Крафт Телеком" через сеть ОАО "СМАРТС".

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рассматриваемом случае, ООО "Крафт Телеком" осуществило рассылку при помощи своего технического оборудования по smpp-протоколу через sms-центр, который закреплен ОАО "СМАРТС" за ЗАО "Астрахань-GSM". Также ЗАО "Астрахань-GSM" в своих письменных пояснениях сообщило, что ООО "Крафт Телеком" самостоятельно осуществило sms-рассылку по собственной абонентской базе, механизм получения согласия получателей sms-сообщений ЗАО "Астрахань-GSM" не известен.

Суд первой инстанции на основании пунктов 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5 договора пришел к выводу о том, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения является ООО "Крафт Телеком", поскольку указанным пунктом предусмотрена обязанность ООО "Крафт Телеком" не использовать свой комплекс или комплекс ЗАО "Астрахань-GSM" для передачи нежелательных sms-рассылок (спама) и отправки рекламной информации, которая не касается деятельности ООО "Крафт Телеком".

Между тем ни административный орган, ни суд первой инстанции не дали оценку доводам ООО "Крафт Телеком" о том, что он в силу договора с ООО "Новак" не является рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения.

Так, из п. 6.3 договора N 0103 от 01.02.2013 на оказание услуг связи, заключенного между ООО "Крафт Телеком" (исполнитель) и ООО "Новак" (заказчик) следует, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п. 6.4 предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения заявитель не является.

При этом суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы заявителя о том, что ему в силу положений ст. 63 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", предусматривающей обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, не могло быть известно о содержании sms-сообщения, направленного ООО "Новак" гражданину Тимошенко С.В.

Административным органом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО "Крафт Телеком" допустил массовую рассылку одного и того же по объему знаков sms-сообщения (спама) разным абонентам, из чего можно было бы сделать вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО "Крафт Телеком".

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае вина ООО "Крафт Телеком" в совершении вменяемого ему правонарушения не доказана.

С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по по Тульской области от 04.04.2014 по делу об административном правонарушении N 02-11/12-2014 о привлечении ООО "Крафт Телеком" к административной ответственности по ст. 14.3 ч. 1 КоАП РФ.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 270, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 сентября 2014 года по делу N А40-99466/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 04.04.2014 по делу об административном правонарушении N 02-11/12-2014 о привлечении к административной ответственности ООО "Крафт Телеком".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина