Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 06АП-6206/14

г. Хабаровск

01 декабря 2014 г.

А37-902/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от Мэрии города Сусумана: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Бульба Ю.В.;

от Прокуратуры Сусуманского района: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 16.09.2014

по делу N А37-902/2014

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по заявлению Мэрии города Сусуман

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным решения от 21.02.2014

третье лицо: Прокуратура Сусуманского райна

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города Сусумана (далее - мэрия, администрация) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.02.2014 по делу N 02-9/23-2013.

К участию в деле привлечена Прокуратура Сусуманского райна (далее - прокуратура).

Решением суда от 16.09.2014 оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным как несоответствующее действующему законодательству. Выводы суд основываются на том, что доказательства нарушения антимонопольного законодательства получены прокуратурой с нарушением действующего законодательства, а также наличием существенных нарушений процедуры рассмотрения антимонопольного дела.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление в апелляционной жалобе просило его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного мэрией требования.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, а также письменным доказательствам, имеющимся в настоящем судебно-арбитражном деле.

В заседании суда второй инстанции представитель антимонопольного органа поддержала требования, на отмене судебного акта настаивала.

Иные участники процесса участия в судебном заседании не принимали, отзывы не представили.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя управления, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что прокуратурой Сусуманского района проведена проверка соблюдения законодательства о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг при размещении заказа", в ходе которой установлено, что 02.07.2013 главой администрации городского поселения "город Сусуман" (в настоящее время - мэрия города Сусумана) издано распоряжение N 161-р о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта "Ремонт системы отопления, холодного и горячего водоснабжения жилого дома N 34 по улице Ленина в городе Сусумане".

Извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту системы отопления, холодного и горячего водоснабжения в спорном жилом доме размещено на официальном сайте в сети Интернет 03.07.2013, стоимость работ по ремонту составляет 3 856 410 рублей (реестровый номер аукциона 0347300012513000029).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме N 40 от 29.07.2013 единая комиссия по размещению муниципальных заказов городского поселения "город Сусуман" приняла решение признать аукцион несостоявшимся и заключить муниципальный контракт на выполнение ремонтных работ с ИП Коноваловым А.Г..

В исполнение этого 12.08.2013 заключен муниципальный контракт N 27/а-13 со сроком исполнения до 31.08.2013 (19 календарных дней).

Однако прокуратурой установлено, что ремонтные работы фактически выполнены уже на момент проведения торгов, что подтверждается объяснениями главы города, предпринимателя, физических лиц, проживающих в спорном многоквартирном доме.

Материалы по размещению и выполнению муниципального заказа направлены в антимонопольный орган, который приказом от 29.11.2013 N 01-12/182 возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 02-9/23-2013 управлением вынесено решение от 21.02.2014 о признании в действиях главы Администрации муниципального образования "город Сусуман" нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в предоставлении ИП Коновалову А.Г. в приоритетном порядке возможности осуществить ремонтные работы системы отопления, холодного и горячего водоснабжения спорного жилого дома до объявления о проведении аукциона, при этом организовав проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта "ремонт системы отопления, холодного и горячего водоснабжения данного дома и определив дату проведения аукциона 29.07.2013, установила в аукционной документации в качестве обязательного условия выполнения заказа необоснованно сжатый срок выполнения работ 31.08.2013 (19 дней); а также нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N135-ФЗ в действиях администрации и предпринимателя, выразившихся совершении согласованных действий указанными субъектами, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке ремонтных работ.

Посчитав принятое решение незаконным, администрации оспорила его в судебном порядке.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, пришел к выводу о наличии совокупности этих условий. При этом он исходил из того, что том, что доказательства нарушения антимонопольного законодательства получены прокуратурой с нарушением действующего законодательства, а также наличием существенных нарушений процедуры рассмотрения антимонопольного дела.

Возражения заявителя апелляционной жалобы сводятся к несогласию с данными выводами.

Проверяя довод управления относительно процедуры рассмотрения антимонопольного дела, суд второй инстанции полагает ошибочными выводы первой инстанции в данной части.

В соответствии с пунктом 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, пунктом 3.68 Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44).

Приказом антимонопольного органа от 29.11.2013 N 01-12/182 принято решение о возбуждении дела N 02-9/23-2013 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения администрацией части 1 статьи 15 Закона N135-ФЗ, а также по признакам нарушения администрацией муниципального образования "город Сусуман" и индивидуальным предпринимателем Коноваловым А.Г. части 4 статьи 16 Закона.

Определением от 02.12.2013 N 215 дело назначено к рассмотрению на 12.12.2013, копия которого получена администрацией своевременно, что подтверждается штампом входящего уведомления и отчетом факсимильной связи от 02.12.2013.

На заседание комиссии управления прибыл представитель администрации - мэр Елисеев С.Б., но рассмотрение дела отложено на 20.12.2013, что подтверждается протоколом заседания комиссии.

Вывод о том, что определение N 225 об отложении рассмотрения дела 20.12.2013 не направлялось администрации, опровергается копией почтового уведомления, врученной адресату 19.12.2013, а также отчетом факсимильной связи от 13.12.2013.

Таким образом, со стороны антимонопольного органа процедура уведомления и рассмотрения дела N 02-9/23-2013 не нарушена.

Рассматривая довод заявителя жалобы, касающийся недоказанности нарушений Закона N 135-ФЗ, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел, связанных с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что оспариваемые акты органов власти, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующий орган должен указать конкретную норму федерального закона, разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

При этом в каждом конкретном случае для квалификации нарушения антимонопольного законодательства применительно к статье 15 Закона о защите конкуренции обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения, конкуренции, препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Частью 4 статьи 16 Закона запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела усматривается, что прокуратурой Сусуманского района проведена проверка соблюдения законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг при размещении заказа "ремонт системы отопления, холодного и горячего водоснабжения жилого дома N 34 по улице Ленина в городе Сусумане", в ходе которой установлено, что на момент проведения торгов ремонтные работы уже завершены. Данный вывод основывается на объяснениях главы города, данных прокурору 24.09.2013, индивидуального предпринимателя Коновалов А.Г., данный 19.09.2013, а также жильцов квартир NN 49, 50, 36 спорного дома, из которых следует, что с конца августа 2012 года по май 2013 года бригадой ИП Коновалова А.Г. выполнялись работы по замене горячего и холодного водоснабжения, системы отопления по адресу: улица Ленина, дом 34; затем по фактически выполненным работам составили дефектную ведомость, на основании которой в июле 2013 года подготовили документацию к проведению аукциона на ремонт; одновременность проведения работ и подготовка документации обуславливалась коротким периодом подготовки к отопительному сезону; ремонтные работы фактически не прекращались до августа 2013 года.

Между тем, арбитражный суд пришел к выводу, что, названные объяснения были отобраны Прокуратурой Сусуманского района с нарушением закона, в связи с чем, не приняты в качестве допустимых доказательств по настоящему делу. С данным выводом суд апелляционной инстанции не соглашается.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений, документов лица, которому не были предварительно разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно данной статье никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Из представленных в материалы настоящего дела объяснений, полученных Прокуратурой Сусуманского района в ходе проверочных мероприятий, от мэра города, предпринимателя и собственников квартир спорного дома видно, что права статьи 51 Конституции разъяснены и понятны всем дававшим пояснения, о чем свидетельствует собственноручная подпись каждого из этих лиц (л.д.75-83 т.1)

Кроме того, в конце всех объяснений также имеются записи "с моих слов записано верно, мною прочитано" и соответствующая подпись.

Ссылку в пояснениях предпринимателя Коновалова А.Г., данных в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, о том, что в случае не подписания данных объяснений "у него могут возникнуть проблемы", судебная коллегия оценивает критически, поскольку это носит предположительных характер и без пояснения возможных негативных последствий (каких именно и с чьей стороны).

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания данных доказательств ненадлежащими.

С учетом данных объяснений, а также принимая во внимание то, что спорный дом является многоквартирным (4-подъездым и пятиэтажным строением), и исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы настоящего дела доказательства, в том числе дефектные ведомости работ на объекте "ремонт водоснабжения (розлив) в доме N 34 по ул.Ленина в г.Сусумане"; локальные ресурсные сметы на замену трубопроводов системы отопления и на замену трубопроводов системы холодного и горячего водоснабжения, утвержденных 01.05.2013, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа, что объем спорных работ предусматривает срок их выполнения не 19 календарных дней, как это установлено муниципальным контрактом, а более длительный, что соответствует фактически установленным обстоятельствам (л.д.48-93, 72-155 т.4).

Таким образом, управлением на законных основаниях вменено администрации нарушение пункта 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в организации и проведении торгов под участие конкретного хозяйствующего субъекта, который приступил заранее к выполнению условий муниципального контракта, тем самым создав преимущественные условия участия в торгах, вследствие чего предприниматель Коновалов А.Г. приобрел в приоритетном порядке возможность осуществить спорные ремонтные работы системы отопления, холодного и горячего водоснабжения названного выше жилого дома и получить доход от этих работ вне конкуренции.

Кроме того, правильным является позиция антимонопольного органа, что

в нарушение пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ действия администрации и предпринимателя по заключению муниципального контракта от 12.08.2013 носят согласованный характер, что привело к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок выполнения работ по ремонту системы отопления и водоснабжения.

Учитывая вышеизложенное, в удовлетворении заявленного требования администрации о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 21.02.2014 по делу N 02-9/23-2013 надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 16.09.2014 по делу N А37-902/2014 отменить.

В удовлетворении требования мэрии города Сусуман о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 21.02.2014 по делу N 02-9/23-2013 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Т.Д. Пескова