Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 09АП-46835/14

г. Москва

01 декабря 2014 г.

Дело N А40-13600/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "СаШиКо" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2014 г. по делу N А40-13600/14 (149-113) судьи Кузина М.М.

по заявлению ООО "СаШиКо" (ОГРН 1075501000453)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Кононова Н.В. по дов. от 15.01.2014 г.;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СаШиКо" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 17.12.2013 г. N 4-14.33-1260/00-08-13 о привлечении к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.33 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2014 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вмененного правонарушения, при этом порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционный жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения. Указывает, что охрана товарных знаков сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS") была прекращена в ноябре 2011 года. Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" в период 2008-2012 года деятельность на товарном рынке России не осуществляло. Недобросовестная конкуренция ООО "СаШиКо" по отношению к Акционерному дружеству "Булгартабак Холдинг" отсутствовала, ввиду отсутствия последнего на товарном рынке РФ с указанной выше продукцией.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" зарегистрировано 14.07.1951 г. на территории Республики Болгария, является хозяйствующим субъектом, осуществляющим производство и реализацию табачной продукции.

Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" зарегистрировано 14.07.1951 г. на территории Республики Болгария, является хозяйствующим субъектом, осуществляющим производство и реализацию табачной продукции.

Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" с 1969 года осуществляется производство сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS") и активное продвижение их как на внутреннем товарном рынке, так и на экспорт, что может быть подтверждено, в том числе изображениями журналов "Български тютюн" N 6 от 1969 г., от N 09-10 от 1969 г., N 11 от 1969 г., N 1 от 1973 г., N 4, от 1973 г., N 7 от 1973 г., N 1 от 1974 г., N 5 от 1974 г., N 7 от 1974 г., отчетами по использованию сортов табака при производстве сигарет "БТ", "СТЮАРДЕССА" за 1975, 1976, 1977 года, подготовленными Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг", именуемым в тот момент Государственным хозяйственным объединением "Български тютюни".

С указанного периода времени Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" осуществлялась реализация сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS") не только на территории Республики Болгария, но и в других странах, в том числе в СССР.

Впоследствии поставки сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS") продолжили осуществляться Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" в значительных объемах на территорию Российской Федерации в соответствии с заключенными договорами с различными хозяйствующими субъектами, в том числе в соответствии с дистрибьюторскими договорами, что подтверждается представленными доказательствами.

Наименования и дизайн упаковок указанных сигарет, производимых Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг", впоследствии были зарегистрированы на имя Акционерного дружества "Булгартабак Холдинг" в качестве словесных и комбинированных товарных знаков на территории Республики Болгария, по международной регистрации, а также на территории Российской Федерации для товаров 34 класса МКТУ - табак, сигареты, папиросы.

Акционерному дружеству "Булгартабак Холдинг" принадлежат авторские права на дизайн упаковок сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), что подтверждается, в том числе договором от 19.12.1991 г. на разработку дизайна упаковки сигарет "РОДОПИ", договорами от 16.10.1992 г. на разработку дизайна упаковки сигарет "ОРАЛ", "СТЮАРДЕССА"/"STEWARDESS", "ИНТЕР", договором от 03.12.1992 на разработку дизайна упаковки сигарет "TU-134", "ВТ".

Также наименования и дизайн упаковок сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS") были зарегистрированы Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" в качестве товарных знаков по международной регистрации.

На территории Российской Федерации Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" зарегистрированы следующие товарные знаки, представляющие собой наименования и дизайн упаковок сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"):

-комбинированный товарный знак N 122464 с датой приоритета от 01.09.1994 г. (упаковка сигарет "СТЮАРДЕССА");

- комбинированный товарный знак N 188550 с датой приоритета от 24.07.1998 г. (упаковка сигарет "OPAL");

- комбинированный товарный знак N 173409 с датой приоритета от 28.10.1997 г. (упаковка сигарет "РОДОПИ");

- комбинированный товарный знак N 174383 с датой приоритета от 17.10.1997 г. (упаковка сигарет "РОДОПИ");

- комбинированный товарный знак N 184376 с датой приоритета от 10.07.1998 г. (упаковка сигарет "RODOPI");

- комбинированный товарный знак N 184290 с датой приоритета от 16.04.1997 г. (упаковка сигарет "ИНТЕР");

- комбинированный товарный знак N 171776 с датой приоритета от 26.06.1997 г. (упаковка сигарет "ИНТЕР");

- комбинированный товарный знак N 328335 с датой приоритета от 27.10.2005 г. (упаковка сигарет "ВТ").

На основании решения Народного собрания Болгарии от 1995 года Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" как государственное предприятие было включено в Программу приватизации, которая в дальнейшем повлекла с 2004 по 2008 года реструктуризацию и продажу некоторых предприятий, входящих в группу лиц с Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг". В этот период Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" сократило поставки сигарет на территорию Российской Федерации, а также временно прекратил с 2008 года по 2012 год поставки на территорию Российской Федерации сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"). В частности в материалы дела была представлены таможенная декларация N 2008/3-653/290, подтверждающая поставку Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" на территорию Российской Федерации упаковок сигарет "ОПАЛ", "ТУ-134" в 2008 году, договор поставки от 07.09.2011 г. N 458-DIC, заключенный с ИП Азизов на поставку производимых Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" сигарет "PRESTIGE Blue", "PRESTIGE Red", "PRESTIGE Grey", "PRESTIGE Blue Slims", "PRESTIGE Red Slims", "PRESTIGE White Slims", "EVA Slims Rose", счетами фактурами к нему от 29.11.2011 г. N 0000013371, от 14.03.2012 г. N 0000014234.

Вместе с тем, в 2013 году Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг" возобновлено введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), что подтверждается контрактом от 11.01.2013 г. N PG/11012013 на поставку табака резанного для сигарет, заключенному с ОАО "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" и декларацией к нему N 19192072/0000617, договором об оказании услуг от 09.01.2013 г. N 1БТ, заключенным с ОАО "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" на оказание услуг по производству сигарет "ОРАЛ", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "Ш-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), актом оказанных услуг от 25.01.2013 г. по данному договору, в соответствии с которым было произведено 30 000 (тридцать тысяч) пачек указанных сигарет, договором на поставку от 09.01.2013 г. N 0113, заключенным между ОАО "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" и ООО "Торговый дом "ПССФ", товарной накладной от 25.01.2013 г. N 93, счетом-фактурой от 25.01.2013 г. N 72, образцами сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "ТУ-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), произведенными ОАО "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" по заказу Акционерного дружества "Булгартабак Холдинг" и в соответствии с указанным договором.

ООО "СаШиКо" зарегистрировано 22.01.2007 г. ИФНС по Советскому административному округу г.Омска и входит в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с ООО "Юнион Табак Фэктори", являющимся правопреемником ООО "Табачная фабрика Омь". ООО "Юнион Табак Фэктори" (ранее ООО "Табачная фабрика Омь") по заказу ООО "СаШиКо" осуществляет производство сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), а ООО "СаШиКо" осуществляет их предложение к продаже, а также их реализацию на территории Российской Федерации, что подтверждается, в том числе договором простого товарищества от 12.12.2009 г. и приложением N2 к нему, договором изготовления продукции из давальческого сырья от 15.01.2011 г. и спецификацией к нему, накладными на передачу готовой продукции в места хранения от 06.04.2012 г. N012, 03.07.2012 г. N037, 04.09.2012 г. N046, товарными накладными от 24.02.2012 г. N1, 20.04.2012 г. N2, от 21.05.2012 г. N021, от 30.05.2012 г. N3, от 20.07.2012 г. N4, от 21.09.2012 г. N5, образцами сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "ТУ-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), товарным чеком от 07.11.2012 г. N1, товарным чеком от 13.03.2013 г. Nб/н и кассовым чеком к нему, товарными чеками от 19.03.2013 г. и от 30.03.2013 г. N11, протоколом осмотра принадлежащего ООО "Юнион Табак Фэктори" Интернет-сайта omtobacco.ru от 31.10.2012 г., составленным врио нотариуса г.Москвы Любочкиной Е.А. Между ООО "Юнион Табак Фэктори" и ОАО "Донской табак" заключен договор от 02.07.2012 г. NДТ-370/12, представленный в материалы дела совместно с приложениями, в соответствии с которым ОАО "Донской табак" по заказу ООО "Юнион Табак Фэктори" осуществлял производство сигарет "ВТ", а также должен быть осуществить производство сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "ТЬЧ34", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS").

Таким образом, Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" и группа лиц в составе ООО "СаШиКо" и ООО "Юнион Табак Фэктори" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на товарном рынке сигаретных изделий Российской Федерации.

Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг" является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству N 188550, который используется им в качестве средства индивидуализации производимых и реализуемых на территории Российской Федерации сигарет "ОРАЛ".

Письмами Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 11.03.2013 г. N 02/31-1848/41, от 22.04.2013 г. N 02/34-4352/41 и в соответствии с Соглашением о взаимодействии ФАС России и Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 09.04.2010 г. ФГБУ "ФИПС" были представлены справки, в которых указывается, что по результатам проведенного исследования представленных ФАС России упаковок сигарет "ОРАЛ", произведенных ООО "Юнион Табак Фэктори" по заказу ООО "СаШиКо", было установлено, что комбинированные обозначения, содержащиеся на представленных упаковках, являются сходными до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 188550, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу сходства изобразительных элементов, наличия тождественных фонетически/семантически и сходных графически общих словесных элементов "ораl", а также их сходного композиционного расположения.

Исходя из пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" недобросовестной конкуренцией в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" могут быть признаны действия того лица, которое первым ввело в гражданский оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, и, следовательно, именно данное лицо за совершение подобных действий может быть привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что производство сигарет "OPAL", "РОДОПИ" ("RODOPI"), "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "TU-134", "СТЮАРДЕССА" ("STEWARDESS"), на которых скопирован дизайн упаковки сигарет, длительное время производимых и реализуемых Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг", а также на которых применительно к сигаретам "ОРАЛ" незаконно использован принадлежащий Акционерному дружеству "Булгартабак Холдинг" товарный знак по свидетельству N 188550, осуществлялось ООО "Юнион Табак Фэктори" (ранее ООО "Табачная фабрика "Омь"), входящим в одну группу лиц с ООО "СаШиКо", по заказу ООО "СаШиКо" в соответствии с заключенным между данными хозяйствующими субъектами договором подряда, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что ООО "СаШиКо" первым вводило в гражданский оборот на территории Российской Федерации указанные сигареты.

Согласно пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Решением Комиссии ФАС России от 24.06.2013 г. по делу N 1-14-123/00-08-12 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "СаШиКо", выраженные во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации сигарет "ОРАL" с незаконным использованием товарного знака по свидетельству N 188550, правообладателем которого является Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг", признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

17.09.2013 г. по результатам административного расследования начальником отдела защиты от недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции в отсутствии представителя ООО "СаШиКо" составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.33-1260/00-08-13..

17.12.2013 г. заместителем руководителя УФАС России в отсутствии законного представителя Общества вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.33-1260/00-08-13.

Постановлением от 17.12.2013 г. N 4-14.33-1260/00-08-13 ООО "СаШиКо" привлечено к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.33 КоАП РФ с установлением административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ч.2 ст.14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением Комиссии ФАС России от 24.06.2013 г. по делу N 1-14-123/00-08-12 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 17.09.2013 г. N 4-14.33-1260/00-08-13, а также другими материалами дела.

ООО "СаШиКо" имело возможность при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации сигарет "ОРАL" не использовать словесное обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 188550, правообладателем которого является Акционерное дружество "Булгартабак Холдинг", однако ООО "СаШиКо" такие действия не предприняло. Таким образом, вина ООО "СаШиКо" в совершенном административном правонарушении установлена.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу пункта 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

ООО "СаШиКо" было направлено в ФАС России сообщение (вх. N 61015/13 от 29.07.2013 г.) о выполнении предписания по делу N1-14-123/00-08-12 о нарушении антимонопольного законодательства и прекращении использования дизайна упаковок сигарет "ОРАЛ", "РОДОПИ", "ВТ" ("БТ"), "ИНТЕР", "ТУ-134", "СТЮАРДЕССА" с 01.12.2012 года.

Данное обстоятельство было расценено как обстоятельство, смягчающее административную ответственность.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении ООО "СаШиКо" представлены сведения о том, что в 2011 году оно находилось на упрощенной системе налогообложения и по итогам налогового периода за 2011 год финансовый результат организации равен 0, о чем представлена налоговая декларация по форме КНД 1152017.

ФАС России направлен запрос N АК/44026/13 от 07.11.2013 г. в ИФНС России по Советскому административному округу г.Омска о достоверности представленных сведений.

Письмом N 09-02-42/11989 от 12.11.2013 г. ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска подтвердила достоверность указанных сведений.

При таких обстоятельствах у ФАС России отсутствовала возможность исчисления размера административного штрафа исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в связи с чем в соответствии с ч.2 статьи 14.33 КоАП РФ штраф был исчислен в минимальной сумме, предусмотренной указанной нормой, а именно в размере 100 000 рублей.

Согласно п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

При этом КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, в связи с этим оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому такое извещение направлено.

Аналогичная позиция содержится в обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2006 г. (вопрос N 18) - "Бюллетень Верховного Суда РФ" N 2 от 2010 года.

При привлечении к административной ответственности необходимо надлежащим образом уведомить законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и предоставить ему возможность представить объяснения.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В связи с тем, что 24.06.2013 г. Комиссия ФАС России по делу N 1-14-123/00-08-12 о нарушении антимонопольного законодательства признала действия ООО "СаШиКо" актом недобросовестной конкуренции, законному представителю Заявителя 02.09.2013 г. было направлено письмо NАК/34223/13 с предложением явиться на составление протокола с указанием даты, времени и места его составления. Согласно почтовому уведомлению о вручении законный представитель ООО "СаШиКо" получил уведомление 12.09.2013 г. Кроме того, в адрес ООО "СаШиКо" была направлена телеграмма ФАС России от 02.09.2013 г. NАК/34224/13, полученная адресатом 04.09.2013 г.

Таким образом, ФАС России соблюдены права ООО "СаШиКо" при уведомлении о составлении протокола об административном правонарушении.

Протокол по делу N 4-14.33-1260/00-08-13 об административном правонарушении подписан уполномоченным должностным лицом ФАС России.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании части 1 статьи 23.48 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 г. N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают, в частности, начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

Протокол по делу N 4-14.33-1260/00-08-13 об административном правонарушении подписан начальником отдела защиты от недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Я.В. Скляровой.

Учитывая изложенное, протокол по делу N 4-14.33-1260/00-08-13 об административном правонарушении подписан уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО "СаШиКо" рассмотрено уполномоченным лицом.

ООО "СаШиКо" была направлена копия протокола по делу N 4-14.33-1260/00-08-13 об административном правонарушении (исх. N 08/36443/13 от 17.09.2013 г.), в котором указана дата, время и место рассмотрения дела.

Однако в связи с направлением ФАС России запроса в ИФНС России по Советскому административному округу г.Омска рассмотрение дела об административном правонарушении было отложено определением от 05.11.2013 г. (исх. N АК/43981/13) и назначено на 17.12.2013 г.

Согласно почтовому уведомлению о вручении законным представителем ООО СаШиКо" определение было получено 19.11.2013.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.33-1260/00-08-13 в отношении ООО "СаШиКо" было вынесено 17.12.2013 г. заместителем руководителя ФАС России А.Б. Кашеваровым, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях от имени ФАС России в соответствии с частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО "СаШиКо" рассмотрено с соблюдением сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации составляет один год со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме на основании ч.6 ст. 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Решение Комиссии ФАС России по делу N 1-14-123/00-08-12 о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме изготовлено 24.06.2013 г.

Соответственно, с 24.06.2013 г. начал исчисляться срок давности привлечения ООО "СаШиКо" к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Таким образом, оспариваемое постановление ФАС России от 17.12.2013 принято в пределах данного срока

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. В свою очередь, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2014 г. по делу N А40-13600/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов