Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. N 13АП-23106/14

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2014 г.

Дело N А56-56618/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Савиной Е.В., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бернат К.А.

при участии:

от истца (заявителя): Карабулут Е.И. по доверенности от 21.10.2014

от ответчика (должника): Дроздова Н.Н. по доверенности от 21.10.2014 N 6

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23106/2014) ЗАО "БЭСКИТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2014 по делу N А56-56618/2013 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 308-Девелопмент"

к Закрытому акционерному обществу "БЭСКИТ"

о взыскании

установил:

Истец - общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 308-Девелопмент" обратился в суд с иском к ответчику - закрытому акционерному обществу "БЭСКИТ" о взыскании 2 131 725,51 руб. неотработанного аванса, 198 831,09 руб. неустойки, 3 332 247,03 руб. убытков, а всего 5 662 803,63 руб.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 330 174,90 руб. неотработанного аванса, 198 831,09 руб. неустойки, 2 464 975,76 руб. убытков, а всего 2 993 981,75 руб.

Решением суда от 08.08.2014 исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ЗАО "БЭСКИТ", ссылаясь на неполное выяснение всех фактических обстоятельств дела и неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска или об оставлении иска без рассмотрения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 19.11.2012 г. между ООО "Строительное управление N 308 - Девелопмент" (Заказчик), ЗАО "Строительная компания "ИРБИС" (Генеральный подрядчик) и ЗАО "БЭСКИТ" (Подрядчик) был заключен договор подряда N М-73/С-3 (далее Договор), согласно которому Подрядчик принял на себя обязательство выполнить на Объекте: "Гостиничный комплекс", Московский пр., д. 73-75, лот 1, комплекс работ по реконструкции лифтового узла, включая работы по демонтажу старых лифтовых шахт и перекрытий; устройство новых монолитных ж/б фундаментов и конструкций.

В соответствии с п.5.1 Договора дата начала выполнения строительно-монтажных работ была определена как 19.11.2012 г., дата окончания работ - 20.03.2013 г. Промежуточные сроки выполнения работ были определены Графиком производства работ (Приложение N 4 к Договору).

В соответствии с п. 9.1.2 Договора Генподрядчик должен был передать Подрядчику фронт работ не позднее трех рабочих дней с даты подписания Договора. По Акту приема-передачи фронта работ от 28.11.2012 г. просрочка сроков передачи Фронта работ составила 5 календарных дней.

В соответствии с письмом исх. N 009-01 от 14.01.2013 г. сроки выполнения работ были продлены на 14 календарных дней.

Общий срок продления работ по Договору (как конечных, так и промежуточных) составляет 19 календарных дней, т.е. последняя согласованная сторонами дата окончания работ - 03.04.2013 г.

Однако, даже с учетом продления сроков, работы Подрядчиком не завершены, результат Заказчику не сдан.

С учетом продления сроков и Графика производства работ просрочка выполнения работ выглядит следующим образом:

20.01.2013 г. должны были быть сданы демонтажные работы на Объекте -просрочка составила 62 календарных дня;

10.02.2013 г. должны были быть сданы работы по устройству монолитных ж/б фундаментов - просрочка составила 41 календарный день;

14.03.2013 г. должны были быть сданы работы по устройству монолитных ж/б конструкций - просрочка составила 9 календарных дней;

20.03.2013 г. - дата окончания работ (просрочка составила 3 календарных дня).

В связи с нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ ООО "Строительное управление N 308 - Девелопмент" письмом исх.N 53 от 15.04.2013 уведомило ЗАО "Бэскит" об отказе от исполнения Договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, истец обратился в суд с иском о взыскании неотработанного аванса, убытков и неустойки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходил из следующего.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения своих обязательств не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Бремя доказывания отсутствия вины возлагается на лицо, нарушившее обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Договором предусмотрено право Заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения Подрядчиком как конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ, более чем на 20 (двадцать) календарных дней (п. 15.2. Договора).

Согласно п. 15.4. Договора подряда N М-73/С-3 от 19.11.2012 г. договор считается расторгнутым с даты получения стороной уведомления о расторжении договора.

Истец воспользовался своим правом расторгнуть договор в одностороннем порядке и 15.04.2013 г. направил в адрес ответчика Уведомление N 53 о расторжении договора в одностороннем порядке, в котором также было заявлено требование возвратить неосвоенную часть аванса и неустойку.

Согласно п.15.5. Договора подряда N М-73/С-3 от 19.11.2012 г. подрядчик после получения уведомления о расторжении договора должен предоставить Заказчику следующие документы:

- акты приема-передачи выполненных работ;

- полный письменный отчет о перечисленных ему по договору, платежах;

- передать всю исполнительную и иную документацию;

- возвратить неотработанный аванс.

В нарушении п.15.5. Договора Ответчиком не были выполнены все необходимые действия после получения уведомления о расторжении договора.

Письмом N 273-01 от 15.04.2013 г. Ответчик был уведомлен о необходимости направить своего представителя 16.04.2013 г. для приемки и освидетельствования фактически выполненных работ. Данное уведомление было проигнорировано Ответчиком.

24.06.2013 г. ответчику было направлено письмо N 119, которое содержало в себе повторное требование о компенсации неотработанного аванса, неустойки и было заявлено требование о компенсации убытков. Вместе с данным письмом Ответчику были переданы все документы, подтверждающие факт и размер задолженности и убытков по договору.

На основании изложенного, довод апелляционной жалобы ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора отклонен судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

В соответствии с п.4.1. Договора Заказчик перечислил Подрядчику авансовый платеж в размере 3 600 000 рублей, в том числе НДС 18%.

По актам формы КС-2 и формы КС-3 от 28.02.2013 г. были приняты работы на сумму 1 200 974, 58 рублей. По актам формы КС-2 и КС-3 от 15.04.2013 г. были приняты работы на сумму 267 299,91 рублей. Таким образом, на Подрядчиком выполнены и сданы работы на сумму 1 468 274,49 рублей. Неотработанная часть аванса составляет 2 131 725, 51 рублей.

Неотработанный аванс в размере 330 174,70 рублей Ответчик считает, что удерживает правомочно, ссылаясь на Акты освидетельствования скрытых работ N N 1-14, подписанные представителями сторон Договора в период с 21.12.2012 г. по 05.03.2013 г., якобы подтверждающие выполнение демонтажных работ в полном объеме, а именно - в количестве 236,62 мЗ, предусмотренном Расчетом стоимости выполняемых работ (Приложение N 1 к Договору подряда N М-73/С-3 от 19.11.2012 г.), а также на документы по оплате услуг по утилизации отходов.

Истец не отрицает наличие и действительность Актов освидетельствования скрытых работ N N 1-14. Однако указанные документы не содержат в себе указание на объемы выполненных работ, а лишь подтверждают соответствие выполненных работ требованиям проектной и нормативной документации. Объемы выполненных работ подтверждаются сторонами в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п. 15.5.3. Договора в случае превышения суммы авансовых платежей и других выплат, произведенных Заказчиком по Договору над стоимостью выполненных Подрядчиком работ, Подрядчик в течение 10 (десяти) календарных дней должен перечислить разницу Заказчику.

Поскольку часть денежных средств была возвращена ответчиком, истец уменьшил исковые требования в этой части до 330 174,9 руб.

В процессе выполнения Подрядчиком работ последнему неоднократно делались замечания по технологии и качеству производства работ как со стороны Генподрядчика, так и со стороны авторского надзора, в частности:

- о проведении корректировки ППР;

- о предъявлении исполнительной документации по выполненным работам;

- о нарушении технологии производства демонтажных работ (отступление от требований проекта 1И/2012-1-КЖ л.7-8, и нарушение требований СП 70.13330.2012, СНиП 3.03.01-87).

Этот факт подтверждается многочисленными Предписаниями: N 560 от 17.12.12, 572 от 14.01.13, 575 от 16.01.13, 583 от 18.01.13, 594 от 07.02.13, 597 от 13.02.13, письмами от Генподрядчика исх. N 085-01 от 07.02.2013 г., исх.N 091-01 от 08.02.2013 г., исх.N 118-01 от 25.02.2013 г., исх.N 161-01 от 11.03.2013 г., исх.N 195-01 от 20.03.2013 г., исх.N 217-01 от 29.03.2013 г., записями в журнале производства работ и журнале авторского надзора.

В частности, при разборке перекрытий многоэтажного корпуса в зонах изменений размещения лифтов повсеместно плоскости среза плит перекрытий по толщине имели наклонный характер (примерно 450 - 500), что противоречит требованиями проектной документации, СП 70.13330.2012 (п. 5.3.10). Указанные недостатки не были устранены, несмотря на неоднократные требования со стороны Генерального подрядчика и авторского надзора.

Исх. письмом N 273-01 от 15.04.2013 г. Ответчик был вызван на объект 16.04.2013 г. с целью освидетельствования выполненных работ на Объекте. Так как никто от Ответчика не появился на объекте в назначенный день, Генподрядчиком с участием Технадзора была составлена Дефектная ведомость N 1, где были зафиксированы недостатки в работе Ответчика.

Следствием вышеуказанных недостатков стала необходимость демонтажа монолитных железобетонных плит ПЛмЗ, ПЛм4, ПЛм5 по периметру лифтовых шахт с устройством среза плит под углом 900 (включая вывоз строительного мусора на лицензированный полигон) и устройство монолитных железобетонных плит ПЛмЗ, ПЛм4, ПЛм5 (наращивание) - работы, которые были поручены другой организации, и как следствие привели к увеличению затрат Заказчика на выполнение данных работ, что последним оценивается как прямые убытки, которые возникли из-за ненадлежащего выполнения ЗАО "Бэскит" своих обязательств по Договору.

Демонтаж монолитных плит ПЛмЗ, ПЛм4, ПЛмЗ Подрядчик выполнял с нарушением технологии демонтажных работ, а именно: край плит перекрытий разбивался долбежным инструментом с образованием трещин и сколов, а так же под углом к плоскости плит. Тем самым были нарушены требования и указания проекта 1/2012-1-КЖ и технологической карты 1/2012-1-1СЖ-ТК на устройство выпусков, а так же СП 70.13330.2012 и СНиП 3.03.01-87.

При демонтаже стен лифтовой шахты Подрядчик оставил не демонтированным "остатки" стен по оси "Е", тем самым не выровнял плоскость стен лифтовых шахт и не выполнил требования проекта 1/2012-1-КЖ. Что привело также к необходимости выполнения работ по алмазной резке, тем самым увеличивая затраты на демонтаж стен лифтовых шахт.

Об этом указано в Заключении специалиста ЗАО "СК "Ирбис" Костина и отражено в Дефектной ведомости N 1 от 16.04.2013 г.

Истец после назначения судом экспертизы в ходе подготовки документов для передачи в экспертное учреждение заметил, что объем фактически выполненных работ (согласно актам КС-2) меньше заявленного объема работ, который был указан в ДС N 2 в ДС N 5 к договору подряда с ООО "АРТстрой". Данное обстоятельство не могло быть обнаружено при подготовке искового заявления, так как на тот момент не все работы были выполнены компанией ООО "АРТстрой".

При этом положение Ответчика в данном случае не ухудшилось, так как Истец не увеличил, а наоборот уменьшил свои исковые требования к Ответчику.

Согласно пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии с п. 13.4.8 Договора Заказчик в любом случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором, вправе потребовать возмещения причиненных убытков в части, непокрытой неустойкой.

Утверждение Ответчика о якобы "обобщении" Истца с экспертом полностью необоснованно и не подтверждено. Все документы передавались в экспертное учреждение через канцелярию по описи, о чем имеется отметка на описи от канцелярии.

Ссылка эксперта на СНиП 3.03.01-87 "Несущие о ограждающие конструкции" является полностью обоснованной, так как в Проекте производства работ в списке стандартов указан именно этот СНиП, о чем правильно написал эксперт (ст. 11-12 экспертного заключения) и данный СНиП не может носить "рекомендательный" характер, на чем настаивает Ответчик, раз он указан в качестве обязательного стандарта в Проекте производства работ.

Работы по демонтажу железобетонных плит ПЛмЗ, ПЛм4, ПЛм5, выполненные ООО "АРТстрой" не входили в состав демонтажных работ по договору между Истцом и Ответчиком, но были вызваны необходимостью устранения недостатков в работе Ответчика.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Факты нарушений, за которые истец просит взыскать неустойку, подтверждаются материалами дела.

В соответствии с п. 13.4,1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с Графиком производства работ (по срокам завершения промежуточных этапов), Заказчик вправе начислить и потребовать, а Подрядчик в этом случае обязуется уплатить Заказчику на основании письменного требования последнего неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости соответствующего этапа, по которому допущено нарушение сроков, за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости соответствующего этапа/вида работ.

В соответствии с п. 13.4.2. Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по срокам выполнения работ в целом Заказчик вправе начислить и потребовать, а Подрядчик в этом случае обязуется уплатить Заказчику на основании письменного требования неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости Договора за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от стоимости Договора.

Согласно расчетам истца размер неустойки за просрочку сдачи промежуточных этапов работ составил 169138,17 руб., за нарушение окончания работ в целом по договору 29 692,92 руб., всего 198 831,09 рублей.

Возражения Ответчика о том, что неустойка за просрочку выполнения работ по устройству монолитных ж/б фундаментов и монолитных ж/б конструкций не может быть удержана с Ответчика, так как данные работы им не выполнялись в виду одностороннего отказа Истца от исполнения договора не обоснованы и противоречат действующему законодательству и договору (п. 13.4.2.).

По поводу записи в журнале работ начальника строительного комплекса Николаенко К.В. от 07.03.2013 г. о запрете выполнения работ по демонтажу ростверков до вынесения проектного решения, судом установлено следующее.

Проектное решение было принято своевременно и работы были возобновлены 12.03.2013 г., что подтверждаются записью Николаенко К.В. в журнале производства работ, то есть приостановка составила всего 2 рабочих дня.

Кроме того, в соответствии с Актом приема-передачи фронта работ от 28.11.2012 г. Подрядчик принял в полном объеме фронт работ по Договору, что соответственно не мешало ему производить работы на иных участках.

Приостановка работ на одном из многочисленных участков на 2 рабочих дня в связи с необходимостью получения проектного решения не могла повлиять на нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ.

Более того, уже в претензии от 07.03.2013 г. N 160-01 сообщалось о том, что Заказчиком и Генподрядчиком была выявлена приостановка всех работ на строительной площадке, отсутствуют рабочие и не завозятся строительные материалы и от Подрядчика требуется принять срочные меры по активации работ на объекте.

В претензиях от 11.03.2013 г. N 161-01 и от 20.03.2013 г. N 195-01 сообщалось о том, что имеется срыв сроков по утвержденному графику производства работ на 3 месяца и что требуется незамедлительно приступить к работам, иначе договор будет расторгнут в одностороннем порядке.

По поводу наличия электроэнергии в силовых щитках, расположенных в конструкциях в зоне демонтажа сообщаем следующее. Данные препятствия были устранены своевременно, о чем имеется запись в журнале производства работ, при этом данные трудности были отмечены только на одном участке, что не мешало проводить работы на других участках.

Работы по демонтажу должны быть начаты не позднее 19.11.2012 г., а письмо от Подрядчика поступило только 19.12.2012 г, что говорит о том, что Подрядчик целый месяц не приступал к демонтажным работам (с 19.11.2012 г. по 19.12.2012 г.).

Неустойка посчитана по день расторжения договора, учтены все имеющиеся задержки по вине Заказчика и Генподрядчика, оснований для перерасчета и снижения размера неустойки не имеется.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком факты несвоевременного выполнения работ и устранения недостатков, задержки передачи документации и за проведение скрытых работ с нарушением порядка надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Ответчик отрицал свою вину в нарушении сроков выполнения работ и наличие в выполненных работах недостатков. В части взыскания остатка аванса в размере 330 174,9 руб. ответчик сослался на выполнение им дополнительных работ по утилизации отходов, которые должны быть оплачены истцом. Кроме того, не смотря на направление истцом уведомления об отказе от договора ответчик продолжал выполнение работ, поскольку не согласился на расторжение договора. Выполненные работы должны быть оплачены заказчиком.

Что касается ссылки Ответчика на п. 9.1.5.6 договора, то он предусматривает обязанность Генподрядчика организовать осуществление Подрядчиком вывоза строительного мусора и контролировать указанную деятельность Подрядчика. Под "организацией" понимается определение полигона для вывоза строительного мусора, получение от подрядчика справок сдачи-приемки строительных отходов и пр. мероприятия, которые в дальнейшем позволят закрыть в соответствующем порядке Технологический регламент по обращению со строительными отходами, который разрабатывается на строящийся объект в целом и предусматривает деятельность всех подрядных организаций на объекте.

В соответствии с п. 3.2.1 Договора комплексные расценки в том числе включают в себя расходы на уборку и вывоз строительного мусора. Указанное положение продублировано в согласовано в подписанном сторонами Расчету стоимости выполняемых работ (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии с п. 3.1 Договора цена Договора, а также комплексные расценки являются твердыми, представленными самим подрядчиком (Ответчиком) и изменению не подлежит.

Таким образом, удержание Ответчиком суммы в размере 23 800 рублей со ссылкой на затраты по вывозу строительного мусора неправомерно.

Для разрешения спорных вопросов по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза для выяснения объемов и качества выполненных работ.

В заключении N 312/16 от 22.04.2014 эксперт Жаворонкова С.Ю. подтвердила факт ненадлежащего исполнения ответчиком работ по договору подряда от 19.11.2012 N М-73/С-3 по объему и качеству. Стоимость устранения недостатков при производстве работ по демонтажу плит перекрытий и монолитных стен составляет 2 663 806,85 руб.

Также эксперт подтвердил факт выполнения обществом "АРТстрой" работ по устранению недостатков в выполненных ответчиком по договору подряда от 19.11.2012 N М-73/С-3 работах.

Возражения ответчика относительно экспертного заключения сводятся к выражению сомнений в добросовестности эксперта. Однако сомнения и предположения не являются доказательствами по делу, какие-либо веские основания не принимать во внимание экспертное заключение у суда отсутствуют.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение в обжалуемой части. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2014 по делу N А56-56618/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

Е.В. Савина М.А. Шестакова