Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2014 г. N 03АП-5835/14

г. Красноярск

04 декабря 2014 г.

Дело N А33-2147/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"): Ромашова К.С., представителя по доверенности от 16.01.2014 N 24/1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "09" сентября 2014 года по делу N А33-2147/2014, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, г. Красноярск, ул. Бограда, 144А) (далее - ОАО "МРСК Сибири", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, г. Красноярск, пр. Мира, 81д) (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения от 09.01.2014 по делу N 188-10-13 и предписания от 09.01.2014 по делу N 188-10-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Вездеход-Оникс" (далее - ООО "Вездеход-Оникс"); открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ОАО "Красноярскэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 сентября 2014 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что на потребителя возложена обязанность обеспечивать сохранность, целостность и исправность приборов учета (системы учета) электрической энергии и в случае дефектов или отказа в работе оборудования - извещать энергоснабжающую (сетевую) организацию; основанием для составления акта послужило искажение данных об объеме потребления электрической энергии, объем учитываемой энергии изменился в меньшую сторону, следовательно, имел место факт безучетного потребления электрической энергии. Таким образом, обществом правомерно составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии. Данное обстоятельство подтверждается также приростом объема потребления электрической энергии в феврале 2013 года по точке учета, на котором было выявлено нарушение.

Общество также считает, что измерения были произведены в соответствии с установленными требованиями. Прибор для измерений "Энергомонитор 3.3Т" был дополнен необходимым оборудованием - пультом формирования импульсов (ПФИ). ПФИ не является измерительным прибором, поэтому он не указан в акте проверки.

Общество указывает, что в рассматриваемой ситуации не совершало действий, которые направлены на ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, поскольку действовало в рамках исполнения обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и в соответствии с требованиями законодательства. Принятое антимонопольным органом решение нарушает его права и законные интересы, поскольку на его основании возможно привлечение общества к административной ответственности.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Красноярское УФАС России, ООО "Вездеход-Оникс", ОАО "Красноярскэнергосбыт", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

От антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Красноярского УФАС России, ООО "Вездеход-Оникс", ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО "Вездеход-Оникс" на действия ОАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном составлении акта от 04.12.2012 N 241100023 по факту безучетного потребления электрической энергии объектом, расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 66Б (исх. от 27.02.2013 N 28).

По результатам рассмотрения заявления приказом от 14.05.2013 N 338 антимонопольным органом возбуждено дело N 188-10-13 по признакам нарушения ОАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением Красноярского УФАС России от 23.05.2013 к участию в рассмотрении дела N 188-10-13 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, было привлечено ОАО "Красноярскэнергосбыт".

В ходе рассмотрения дела N 188-10-13 установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и ООО "Вездеход Оникс" (Абонент) заключен договор на электроснабжение от 24.07.2007 N 4955, согласно которому Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а Абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и мощность, и оказанные услуги.

В приложении N 3 к договору от 24.07.2007 стороны согласовали схему расчета за потребленную электроэнергию, перечень объектов и перечень расчетных приборов учета. Так, прибор учета N 069972 тип СА4У-510, 5А, размещенный в производственной базе по пр. Свободный, 66 "Б", определен как расчетный.

Соглашением от 04.04.2011 о внесении изменений в договор на электроснабжение от 24.07.2007 N 4955 в приложение N 3 были внесены изменения, в частности: снят прибор учета N 069972 с показанием 10610,7 т.т. 300/5, установлен прибор учета N 009072030011283 с показанием 000000,2 (6/1 знаков), 1-7,5 А, т.т. 300/5.

Установка прибора учета с заводским номером 009072030011283 тип ЦЭ6803 подтверждается актом производства работ от 29.03.2011 N 0/9-75, составленным ОАО "МРСК Сибири" (Октябрьский РЭС филиала "Красноярскэнерго").

Пунктом 7.5 договора от 24.07.2007 N 4955 установлено, что в случае истечения срока государственной поверки расчетных приборов учета и иных элементов измерительных комплексов, определенного на основании паспортных данных вышеуказанных устройств либо установленного органами федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РФ или несоответствия приборов учета и иных элементов измерительных комплексов требованиям, установленным действующей нормативно-технической документацией, расчет с даты истечения срока поверки будет производиться как произведение присоединенной мощности и числа часов работы оборудования без последующего перерасчета.

Согласно свидетельству об утверждении типа средств измерений от 01.11.2010 RU.С.34.004.А N 31527/1 тип счетчиков электрической энергии трехфазных ЦЭ6803ВМ (ЗАО "Энергомера", г. Ставрополь) зарегистрирован в Государственном реестре средств измерений под N 37762-08 и допущен к применению в Российской Федерации.

В соответствии с Описанием типа средств измерений для Государственного реестра (приложение к свидетельству N 31527/1) межповерочный интервал счетчика типа ЦЭ6803ВМ составляет 16 лет.

ОАО "МРСК Сибири" телефонограммой от 03.12.2012 уведомило ООО "Вездеход-Оникс" о проведении проверки 04.12.2012 в 09:00 часов.

Согласно акту N 0/6-211 проверки расчетных приборов учета 04.12.2012 в 11:10 часов ОАО "МРСК Сибири" провело внеплановую инструментальную проверку расчетного прибора учета ЦЭ6803ВМ N 009072030011283.

В результате проверки установлено и в акте от 04.12.2012 N 0/6-211 отражено, что прибор учета не пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию и оказанные услуги по передаче электроэнергии. Прибор учета не соответствует требованиям нормативно-технической документации. Безучетное потребление имеется. Описание выявленных нарушений: погрешность прибора учета не соответствует классу точности - величина погрешности измерений составила 26,5 %. Прибор подлежит замене.

Основания для проведения внеплановой проверки прибора учета в акте N 0/6-211 не указаны.

В акте проверки от 04.12.2012 N 0/6-211 в графе "Характеристика используемого оборудования при проверке" указано: "Энергомонитор 3.3Т N 1124, поверка до "04" июля 2014 г.". Сведения об ином оборудовании, использованном при проведении проверки прибора учета ООО "Вездеход-Оникс", в акте не содержатся.

Как сообщило ООО "НПП МАРС-ЭНЕРГО" (производитель прибора Энергомонитор-3.3Т), для проверки счетчиков активной энергии прибор "Энергомонитор 3.3Т" должен иметь в комплекте: "Блок трансформаторов тока Iн=5.0А", "Устройства фотосчитывающие УФС-Э, УФС-И", "Пульт формирования импульсов ПФИ".

В соответствии с представленными ООО "НПП МАРС-ЭНЕРГО" сведениями о комплектации при выпуске из производства прибора "Энергомонитор 3.3Т" зав. N 1124А (Протокол приемо-сдаточных испытаний прибора) блок трансформаторов тока Iн =5.0А, устройства фотосчитывающие УФС-Э, УФС-И, пульт формирования импульсов ПФИ в комплектацию прибора "Энергомонитор 3.3Т" не входят.

На определение об отложении рассмотрения дела от 25.06.2013 N 188-10-13 в ответ на вопрос комиссии "сведения об используемом оборудовании при проверки приборов учета ООО "Вездеход-Оникс" 04.12.2012, с приложением копий паспортов и иных документов на указанное оборудование" ОАО "МРСК Сибири" письмом от 07.08.2013 N 1.3/01.2/11590-исх сообщило о том, что при проверке системы учета потребителя ООО "Вездеход-Оникс" использовался прибор для измерений электроэнергетических величин и показателей качества электроэнергии Энергомонитор-3.3 (приложено свидетельство о поверке от 04.07.2012 N 0035482).

Письмом от 21.10.2013 N 1.3/01.2/15855-исх ОАО "МРСК Сибири" сообщило о том, что в момент проведения проверки прибора учета ООО "Вездеход-Оникс" комплектация измерительного прибора "Энергомонитор 3.3Т" была дополнена ПФИ. В подтверждение была представлена расписка Панкратова С.Н. от 03.12.2012 о том, что он получил для работы прибор N 1124 "Энергомонитор 3.3Т" в комплектации согласно прилагаемому перечню.

Указанная расписка не содержит указание на получение указанного прибора в заявленной комплектации именно для проведения проверки прибора учета ООО "Вездеход-Оникс". При этом в материалах дела также имеются акты проверок расчетных приборов от 03.12.2012 N 0/6-208, N 0/6-205.

На основании акта N 0/6-211 инспекторами Рахимовым В.П., Панкратовым С.Н. составлен акт от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии.

В графе "Место и способ безучетного потребления" акта N 241100023 указано: "ТП-8019 РУ-0,4 (Потребитель) (ввод 2Т) погрешность прибора учета не соответствует классу точности ПУ, величина погрешности изменений составила 26,5 % (недоучет)".

Проведенная ОАО "МРСК Сибири" 04.12.2012 проверка не установила физических повреждений прибора учета ООО "Вездеход-Оникс", нарушения целостности пломб либо знаков визуального контроля, что подтверждается отсутствием соответствующих отметок в акте N 0/6-211. ООО "Вездеход-Оникс" сообщило о том, что причина поломки ему неизвестна.

Письмом от 06.12.2012 N 55-2-1067 Октябрьский РЭС (структурное подразделение филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго") направил в адрес гарантирующего поставщика (ОАО "Красноярскэнергосбыт") расчет объема безучетного потребления ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии. Указанный расчет произведен за период с 05.12.2011 по 04.12.2012 (365 календарных дней), объем безучетного потребления составил 1 452 955 кВт ч.

Письмом от 11.12.2012 N 131/И-2682 ОАО "Красноярскэнергосбыт" уведомило ОАО "МРСК Сибири" о том, что акт о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023, составленный на ООО "Вездеход-Оникс", не может быть включен в объемы передачи электроэнергии в декабре 2012 года в связи с тем обстоятельством, что при осмотре электроустановки абонента установлено, что прибор учета неисправен (несоответствие величины погрешности измерений прибора учета классу точности прибора учета), что не предполагает, что абонентом осуществляется безучетное потребление, а также о том, что результаты данной проверки должны быть оформлены актом проверки приборов учета, а не актом о безучетном потреблении электрической энергии потребителями.

Письмом от 28.12.2012 N 55-2-1086 Октябрьский РЭС уведомил ОАО "Красноярскэнергосбыт" о том, что акт безучетного потребления возврату не подлежит.

Телефонограммой N 131/Т-230 от 19.02.2013 ОАО "Красноярскэнергосбыт" уведомило ООО "Вездеход-Оникс" о наличии задолженности за электроэнергию в размере 4 464 155 рублей 46 копеек и предложило оплатить указанную задолженность до 10 часов 04.03.2013, указав, что после 10 часов 11.03.2013 будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии.

Письмом от 29.10.2013 N 1.3/03/16348-исх ОАО "МРСК Сибири" проинформировало ОАО "Красноярскэнергосбыт" о том, что расчет объема по акту о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023 произведен некорректно в связи с тем обстоятельством, что при проведении проверки расчетного прибора выявлен факт недоучета электроэнергии (26,5 %), что является неисправностью прибора учета, и направило скорректированный расчет объема потребленной электрической энергии, в соответствии с которым объем безучетного потребления составил 327,767 кВт ч. за период с 01.07.2012 по 04.12.2012 (1 009 974 рубля 21 копейка).

Действий по отзыву акта от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии ОАО "МРСК Сибири" не предпринимало.

ОАО "Красноярскэнергосбыт" письмом от 10.12.2013 N 019-10/796 сообщило комиссии о том, что после отзыва ОАО "МРСК Сибири" акта о безучетном потреблении будет произведен перерасчет стоимости электроэнергии в соответствии с правилами пункта 179, 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 за период с момента выявления нарушения до момента устранения (33 464 рубля 21 копейка).

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии у ОАО "МРСК Сибири" правовых оснований для составления акта от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии ООО "Вездеход-Оникс" и направления в адрес ОАО "Красноярскэнергосбыт" расчета объема безучетного потребления электроэнергии, принято решение от 09.01.2014 по делу N 188-10-13, в соответствии с которым:

1. ОАО "МРСК Сибири" признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по факту неправомерного составления акта от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО "Вездеход-Оникс", расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 66Б.

2. ОАО "МРСК Сибири" решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента получения предписания совершить следующие действия:

- внести изменения в акт проверки расчетных приборов учета от 04.12.2012 N 0/6-211 в части исключения сведений о безучетном потреблении ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии, и направить в адрес ООО "Вездеход-Оникс" новую редакцию акта проверки расчетных приборов учета;

- отозвать акт от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии;

- отозвать письмо от 06.12.2012 N 55-2-1067, содержащее расчет объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Вездеход-Оникс", направленное в адрес ОАО "Красноярскэнергосбыт".

На основании решения Красноярским УФАС России от 09.01.2014 по делу N 188-10-13 обществу выдано предписание.

Полагая, что решение от 09.01.2014 по делу N 188-10-13 и предписание от 09.01.2014 по делу N 188-10-13 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, общество обратилось в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции установил, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным лицом в пределах представленной законом компетенции.

Из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных для исполнения предписаний.

С учетом приведенных правовых норм антимонопольный орган вынес оспариваемое решение и предписание в пределах предоставленных ему полномочий.

Нарушений при вынесении оспариваемых решения и предписания судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО "МРСК Сибири" вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в неправомерном составления акта от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО "Вездеход-Оникс", расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 66Б.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества и совершении им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

В силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО "МРСК Сибири" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей, принадлежащих ОАО "МРСК Сибири". Данное обстоятельство обществом не отрицается и не оспаривается.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Согласно положениям пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ основными принципами государственного регулирования и контроля в электроэнергетике являются, в том числе обеспечение доступности электрической энергии для потребителей и защита их прав, ограничение монополистической деятельности отдельных субъектов электроэнергетики.

На основании федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ постановлением правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены, в том числе основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии).

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из содержания пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Как следует из материалов дела (в том числе, соглашения от 04.04.2011 о внесении изменений в договор на электроснабжение от 24.07.2007 N 4955; акта производства работ от 29.03.2011 N 0/9-75) ООО "Вездеход-Оникс" эксплуатируется установленный ОАО "МРСК Сибири" прибор учета N 009072030011283 ЦЭ6803ВМ (ЗАО "Энергомера", г. Ставрополь).

Согласно Свидетельству об утверждении типа средств измерений RU.С.34.004.А N 31527/1 от 01.11.2010 тип счетчиков электрической энергии трехфазных ЦЭ6803ВМ зарегистрирован в Государственном реестре средств измерений под номером 37762-08 и допущен к применению в Российской Федерации.

В соответствии с описанием типа средств измерений для Государственного реестра (приложение к свидетельству N 31527/1) межповерочный интервал счетчика типа ЦЭ6803ВМ составляет 16 лет.

Согласно акту N 0/6-211 проверки расчетных приборов учета 04.12.2012 в 11:10 часов ОАО "МРСК Сибири" провело внеплановую инструментальную проверку расчетного прибора учета ЦЭ6803ВМ N 009072030011283.

В результате проверки установлено и в акте от 04.12.2012 N 0/6-211 отражено, что прибор учета непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию и оказанные услуги по передаче электроэнергии. Прибор учета не соответствует требованиям нормативно-технической документации. Безучетное потребление имеется. Описание выявленных нарушений: погрешность прибора учета не соответствует классу точности - величина погрешности измерений составила 26,5 %. Прибор подлежит замене.

На основании акта N 0/6-211 инспекторами Рахимовым В.П., Панкратовым С.Н. составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023.

Письмом от 06.12.2012 N 55-2-1067 Октябрьский РЭС (структурное подразделение филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго") направил в адрес гарантирующего поставщика (ОАО "Красноярскэнергосбыт") расчет объема безучетного потребления ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии. Указанный расчет произведен за период с 05.12.2011 по 04.12.2012 (365 календарных дней), объем безучетного потребления составил 1 452 955 кВт ч.

При этом проведенная ОАО "МРСК Сибири" 04.12.2012 проверка не установила физических повреждений прибора учета потребителя, нарушения целостности пломб, знаков визуального контроля либо неосуществления своевременной поверки прибора учета, что подтверждается отсутствием соответствующих отметок в акте от 04.12.2012 N 0/6-211.

Согласно пояснениям ООО "Вездеход-Оникс", зафиксированным в акте о безучетном потреблении от 04.12.2012 N 241100023, ООО "Вездеход-Оникс" не располагало сведениями о наличии неисправности прибора учета, а также о причинах поломки.

ОАО "МРСК Сибири" в апелляционной жалобе указывает, что на потребителя возложена обязанность обеспечивать сохранность, целостность и исправность приборов учета (системы учета) электрической энергии и в случае дефектов или отказа в работе оборудования - извещать энергоснабжающую (сетевую) организацию; основанием для составления акта послужило искажение данных об объеме потребления электрической энергии, объем учитываемой энергии изменился в меньшую сторону, следовательно, имело место искажение данных об объеме потребления электрической энергии, что фактически подтверждает факт безучетного потребления электрической энергии. Таким образом, по мнению общества, им правомерно составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии. Данное обстоятельство подтверждается также приростом объема потребления электрической энергии по точке учета, на котором было выявлено нарушение.

Вместе с тем, из пункта 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В силу пункта 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Как уже отмечалось в силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из буквального толкования приведенной нормы, безучетным потреблением электрической энергии являются действия (бездействия) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При этом безучетное потребление электроэнергии в противовес неисправности прибора учета должно характеризоваться виновностью, то есть намеренным совершением либо не совершением владельцем прибора учета законных, необходимых действий, результатом которых явилось искажение показаний прибора учета либо пренебрежительным отношением к возможному наступлению указанных негативных последствий.

Письмом от 06.12.2012 N 55-2-1067 Октябрьский РЭС (структурное подразделение филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго") направило в адрес гарантирующего поставщика (ОАО "Красноярскэнергосбыт") расчет объема безучетного потребления ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии. Указанный расчет произведен за период с 05.12.2011 по 04.12.2012 (365 календарных дней), объем безучетного потребления составил 1 452 955 кВт ч.

Письмом от 11.12.2012 N 131/И-2682 ОАО "Красноярскэнергосбыт" уведомило ОАО "МРСК Сибири" о том, что акт о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023, составленный на ООО "Вездеход-Оникс", не может быть включен в объемы передачи электроэнергии в декабре 2012 года в связи с тем обстоятельством, что при осмотре электроустановки абонента установлено, что прибор учета неисправен (несоответствие величины погрешности измерений прибора учета классу точности прибора учета), что не предполагает, что абонентом осуществляется безучетное потребление, а также о том, что результаты данной проверки должны быть оформлены актом проверки приборов учета, а не актом о безучетном потреблении электрической энергии потребителями.

Письмом от 28.12.2012 N 55-2-1086 Октябрьский РЭС уведомил ОАО "Красноярскэнергосбыт" о том, что акт безучетного потребления возврату не подлежит.

Письмом от 29.10.2013 N 1.3/03/16348-исх ОАО "МРСК Сибири" проинформировало ОАО "Красноярскэнергосбыт" о том, что расчет объема по акту о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023 произведен некорректно в связи с тем обстоятельством, что при проведении проверки расчетного прибора выявлен факт недоучета электроэнергии (26,5 %), что является неисправностью прибора учета. Направило скорректированный расчет объема потребленной электрической энергии, в соответствии с которым объем безучетного потребления составил 327,767 кВт ч. за период с 01.07.2012 по 04.12.2012 (1 009 974 рубля 21 копейка).

Вместе с тем доказательств, что неисправность прибора учета возникла по вине ООО "Вездеход-Оникс" в материалы дела не представлено. Проверкой не установлено физических повреждений прибора учета потребителя, нарушения целостности пломб, знаков визуального контроля либо неосуществления своевременной поверки прибора учета, выявлен лишь факт наличия погрешности в измерениях.

Суд апелляционной инстанции считает, что недоучет электроэнергии в размере 26,5 % не свидетельствует о незаконном бездействии ООО "Вездеход-Оникс" в части не проведения своевременной проверки работоспособности прибора учета. Значительного расхождения показателей потребленной электроэнергии применительно к предыдущим расчетным периодам сетевой организацией не выявлено.

Указанные обстоятельства (неисправность прибора учета), вопреки доводам общества, не свидетельствуют о том, что абонентом (ООО "Вездеход-Оникс") осуществляется безучетное потребление. Следовательно, у общества не было оснований для составления акта о безучетном потреблении электроэнергии от 04.12.2012 N 241100023, направления в адрес гарантирующего поставщика расчета объема безучетного потребления ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции также исходил из того, что обществом не доказано соблюдение условий измерения точности показаний прибора учета.

Общество с указанными выводами не согласно, считает, что измерения проводились в соответствии с установленной методикой. В частности отмечает, что прибор для измерений "Энергомонитор 3.3Т" был дополнен необходимым оборудованием - пультом формирования импульсов (ПФИ). Данное дополнительное оборудование не является измерительным прибором, поэтому оно не указано в акте проверки.

Суд апелляционной инстанции, оценив обстоятельства дела, соглашается с выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте проверки приборов учета должны быть указаны, в том числе - характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка.

Из приведенной нормы не следует, что в акте проверки должно быть указано исключительно средство измерения (измерительный прибор). Более того, указанию подлежит не только наименование используемого оборудования, но и его характеристики.

Поскольку ненадлежащее техническое состояние дополнительного оборудования либо неиспользование всего необходимого оборудования может привести к искажению результатов проверки, даже в случае исправного состояния измерительного прибора, его поверки в установленные сроки, суд апелляционной инстанции исходит из того, что все используемое при измерениях оборудование надлежит указывать в соответствующем акте.

В акте проверки от 04.12.2012 N 0/6-211 в графе "Характеристика используемого оборудования при проверке" указано: "Энергомонитор 3.3Т N 1124, поверка до "04" июля 2014 г.". Сведения об ином оборудовании, использованном при проведении проверки прибора учета ООО "Вездеход-Оникс", в акте не содержатся.

Применение при проверке исключительно измерительного прибора "Энергомонитор 3.3Т" подтверждено и пояснениями ОАО "МРСК Сибири" (письмо от 07.08.2013 N 1.3/01.2/11590-исх). В письме ОАО "МРСК Сибири" сообщило о том, что при проверке системы учета ООО "Вездеход-Оникс" использовался прибор для измерений электроэнергетических величин и показателей качества электроэнергии Энергомонитор-3.3 (приложено свидетельство о поверке от 04.07.2012 N 0035482).

При этом производитель измерительного прибора "Энергомонитор 3.3Т" ООО "НПП МАРС-ЭНЕРГО" сообщил о том, что для проверки счетчиков активной энергии прибор "Энергомонитор 3.3Т" должен иметь в комплекте: "Блок трансформаторов тока Iн=5.0А", "Устройства фотосчитывающие УФС-Э, УФС-И", "Пульт формирования импульсов ПФИ".

Представленная в материалы дела расписка инспектора Панкратова С.Н. от 03.12.2012 не может являться безусловным доказательством получения дополнительного оборудования для проведения проверки, учитывая факт проведения указанным специалистом проверок объектов иных лиц в день получения оборудования (акты проверок от 03.12.2012 N N 0/6-208,0/6-205).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом доказан факт несоблюдения обществом методики проверки прибора учета ООО "Вездеход-Оникс".

В целях квалификации действий общества как нарушающих часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что указанные действия, влекут или могут повлечь ущемление интересов других лиц.

Общество считает, что в рассматриваемой ситуации не совершало действий, которые направлены на ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, поскольку действовало в рамках исполнения обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и в соответствии с требованиями законодательства.

Вместе с тем, как указано выше, действия общества, в том числе по составлению акта о безучетном потреблении от 04.12.2012 N 241100023, не соответствуют основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что совершение ОАО "МРСК Сибири" действий по составлению вышеуказанных акта о безучетном потреблении от 04.12.2012 N 241100023, расчет объема безучетного потребления приводит к возможности возникновения для ООО "Вездеход-Оникс" негативных финансово-экономических последствий в связи с включением гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии, приобретенной по договору, в объеме безучетного потребления электроэнергии в сумме 4 464 155 рублей 46 копеек (в первоначальном письме) и 1 009 974 рубля 21 копейка (после проведенного ОАО "МРСК Сибири" перерасчета). Приведенные обстоятельства свидетельствуют о возможности ущемления указанными действиями ОАО "МРСК Сибири" интересов ООО "Вездеход-Оникс".

При таких обстоятельствах антимонопольным органом доказано нарушение обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по факту неправомерного составления акта от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО "Вездеход-Оникс", решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав общества.

На основании решения антимонопольный орган выдал обществу предписание, согласно которому обществу надлежит в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно:

- внести изменения в акт проверки расчетных приборов учета от 04.12.2012 N 0/6-211 в части исключения сведений о безучетном потреблении ООО "Вездеход-Оникс" электрической энергии, и направить в адрес ООО "Вездеход-Оникс" новую редакцию акта проверки расчетных приборов учета;

- отозвать акт от 04.12.2012 N 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии;

- отозвать письмо от 06.12.2012 N 55-2-1067, содержащее расчет объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Вездеход-Оникс", направленное в адрес ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Суд апелляционной инстанции считает, что указанное предписание направлено на устранение выявленных нарушений, выдано антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством и, следовательно, не нарушает прав и законных интересов ОАО "МРСК Сибири", требования общества удовлетворению не подлежат.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" сентября 2014 года по делу N А33-2147/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин