Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. N 07АП-10919/14

г. Томск

3 декабря 2014 г.

Дело N А03-8948/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Музыкантова М.Х., Полосин А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Новый уровень"

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 22 сентября 2014 года

по делу N А03-8948/2014 (судья Ильичева Л.Ю.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новый уровень"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

о признании недействительными решения и предписания от 22.04.2014

N 2-ФАС22-АМ/01-14

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новый уровень" (далее - заявитель, общество, ООО "Новый уровень", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 22.04.2014 N 2-ФАС22-АМ/01-14.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 22 сентября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ООО "Новый уровень" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, указывает, что оспариваемые ненормативные акты заинтересованного лица не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении). Апеллянтом представлено ходатайство о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителей.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Управлением была проведена проверка материалов, поступивших из Следственного управления УМВД России по г. Барнаулу, на предмет законности и обоснованности действий хозяйствующих субъектов при проведении Комитетом муниципального заказа города Барнаула 29.08.2013 г открытого аукциона в электронной форме N 0317300301913000509 (далее - аукцион).

В ходе проверки установлено, что 29.08.2013 Комитетом муниципального заказа города Барнаула (далее - комитет) на торговой площадке www.rts-tender.ru был проведен открытый аукцион в электронной форме N 0317300301913000509 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли жилого многоквартирного дома, расположенного в городе Барнауле по ул. Попова, 76.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 9 145 995 руб., заказчиком являлся Комитет жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула.

На участие в указанном аукционе были поданы заявки от семи хозяйствующих субъектов, а именно: ООО "Новострой", СПП ОАО "СтройГАЗ", ООО "Строй-Мастер", ООО "Новый уровень", ООО "СтройКомплектСервис", ООО "Сибирский комбинат снабжения", ООО "РСО ПЛЮС".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, заказчиком принято решение о допуске всех участников размещения заказа к участию в указанном аукционе и признании их участниками аукциона.

Между тем, в аукционе приняли участие только два хозяйствующих субъекта: ООО "Сибирский комбинат снабжения", предложившее цену контракта в размере 9 054 535,02 руб., что ниже на 1% от начальной (максимальной) цены контракта, и ООО "РСО ПЛЮС", предложившее цену контракта в размере 9 008 805 руб., что ниже на 1,5 % от начальной (максимальной) цены контракта. Остальные хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в торгах, не заявляли ценовых предложений при проведении открытого аукциона.

Из протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0317300301913000509 от 02.09.2013 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли жилого многоквартирного дома N 76 по улице Попова в городе Барнауле следует, что на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 9 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" победителем признано ООО "РСО-ПЛЮС".

13.09.2013 между Комитетом жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула и ООО "РСО-ПЛЮС" был заключен муниципальный контракт N 2013.156416 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли жилого многоквартирного дома N 76 по улице Попова в городе Барнауле, общая стоимость работ по которому составила 9008805 руб.

Управлением ФАС установлено, что в результате договоренностей, достигнутых в устной форме между участниками аукциона - ООО "Строй гарант" ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень", не входящие в одну группу лиц, отказались от конкурентной борьбы, а именно: от самостоятельных действий, определили общие условий обращения товара на товарном рынке при проведении 29.08.2013 г. аукциона, тем самым действия ООО "СтройГарант", ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень", выразившиеся в заключении в августе 2013 года устного соглашения, приводящего к поддержанию цен при проведении Комитетом муниципального заказа города Барнаула Алтайского края открытого аукциона, нарушают требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Решением Управления ФАС N 2-ФАС22-АМ/01-14 от 22.04.2013 действия ООО "СтройГарант", ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень", признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предписанием N 2-ФАС22-АМ/01-14 от 22.04.2014 Управление ФАС потребовало от ООО "СтройГарант", ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень" прекратить нарушение вышеуказанной нормы и в течении 2014 года, начиная со второго квартала 2014 г. предоставлять в Управление ФАС сведения о закупках, проводимых государственными и муниципальными заказчиками Алтайского края, в которых указанные организации принимали участие. Заявитель, полагая, что данные акты вынесены с нарушением законодательства и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявителями не представлено надлежащих доказательств несоответствия оспариваемого решения Закону N 135-ФЗ или иному нормативному правовому акту, нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Федеральный закон от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе проведения аукциона между ООО "СтройГарант", ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень" достигнута договоренность относительно того, что победителем аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли жилого многоквартирного дома должно быть ООО "РСО ПЛЮС". Так, ООО "СтройГарант" отказалось от подачи заявки на участие в торгах, а ООО "Новый уровень" отказалось от подачи ценовых предложений, что в последствие привело к признанию ООО "РСО-ПЛЮС" победителем аукциона.

Судом установлено, что факт участия в данном соглашении ООО "Новый уровень" подтверждается аудиозаписью телефонных переговоров полученных Управлением ФСБ по Алтайскому краю в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятий на основании постановления судьи Железнодорожного районного суда города Барнаула Басаргиной К.Б. от 22.08.2013 года N 3/9-370/2013, протоколом осмотра от 22.09.2013, из содержания которого следует, что 22.09.2013 следователем СЧ СУ России по городу Барнаулу произведен осмотр диска DVD-R N 255с, на котором содержатся аудиофайлы телефонных переговоров участников аукциона.

Доказательств обратного, заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в материалы дела не представлено.

Кроме того, о факте отказа ООО "Новый уровень" от самостоятельных действий при проведении 29.08.2013 Комитетом муниципального заказа города Барнаула Алтайского края открытого аукциона свидетельствует объяснение директора ООО "Новый уровень" Ванюшева С.В. от 05.12.2013, представленное управлением ФСБ России по Алтайскому краю за исх. N 4/1/34289 от 12.12.2013 в антимонопольный орган, из которого следует, что до проведения аукциона к Ванюшеву С.В. обратился директор ООО "РСО ПЛЮС" Гостевских С.А. и сообщил, что указанный объект им выполнялся в 2008 году и возникшие дефекты в процессе эксплуатации Гостевских С.А. желает исправить в рамках названного контракта; на просьбу Гостевских С.А. не шагать на аукционе, чтобы последний смог выиграть аукцион и исполнить контракт, Ванюшев С.В. дал согласие Гостевских С.А. о неучастии в борьбе на указанном аукционе.

Согласно положениям пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещается соглашение между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе, к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт заключения устного соглашения между ООО "СтройГарант", ООО "РСО ПЛЮС" и ООО "Новый уровень" нашел свое подтверждение в материалах дела, указанное выразилось в поведении заявителей при проведении открытых аукционов, в телефонных переговорах ответственных за проведение торгов лиц, что привело к признанию ООО "РСО ПЛЮС" победителем аукциона.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что у предприятия отсутствовала экономическая возможность для снижения цены контракта по аукциону N 0317300301913000509 не подтверждена документально, с учетом того, что антимонопольный орган определениях от 22.01.2014 N 171/5, от 14.02.2014 N 482/5, от 13.03.2014 N 803/5, которые были получены ООО "Новый уровень", что подтверждается почтовыми уведомлениями, имеющимися в материалах дела.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, доводы общества об отсутствии экономической эффективности и целесообразности снижения цены муниципального контракта по аукциону N 0317300301913000509, свидетельствуют о попытке уклониться от ответственности за нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению с позиции их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в совокупности.

В соответствии с нормами процессуального права заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, не имеющим приоритета над другими доказательствами (часть 5 статьи 71, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Достаточность доказательств определяется судом, рассматривающим дело по существу. В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд, рассмотрев ходатайство о назначении фоноскопической экспертизы, с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, по результатам их оценки в порядке статьи 71 АПК РФ, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы при установленных обстоятельствах.

Таким образом, поскольку заявителями не представлено надлежащих доказательств незаконности и необоснованности оспариваемого решения и предписания, не соответствия их Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" или иному нормативному правовому акту, а также доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, иные доводы апелляционной жалобы заявителя в рассматриваемом случае правового значения не имеют.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 22 сентября 2014 года по делу N А03-8948/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин