Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2014 г. N 01АП-4916/13

02 декабря 2014 г.

Дело N А38-2143/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Родина Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Маригражданстрой" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2014, принятое судьей Щегловой Л.М., по делу N А38-2143/2013 по иску открытого акционерного общества "Маригражданстрой" (ИНН 1215013604, ОГРН 1021200750328) к обществу с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" (ИНН 1215082975, ОГРН 1021200759832) о взыскании основного долга.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - открытого акционерного общества "Маригражданстрой" - Хамудуллина Ф.И. по доверенности от 09.01.2014 (сроком действия 3 года);

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

Открытое акционерное общество "Маригражданстрой" (далее - ОАО "Маригражданстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" (далее - ООО "Телекомпания 12 регион", ответчик) о взыскании основного долга.

Решением от 19.02.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Маригражданстрой" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель утверждает, что суд первой инстанции неправомерно применил положения пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отмечает, что в спорных правоотношениях имела место проектная ошибка, допущенная ответчиком при согласовании условий договора.

Полагает, что суд не дал надлежащей правовой оценки тому, что при исчислении общей проектной площади каждого из объектов были допущены нарушения СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения", предусматривающие включение в общую полезную и расчетную площади здания технического подполья при высоте от пола до низа выступающих конструкций более 1,8 м.

Кроме того, по мнению заявителя, экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Регион-Оценка" (далее - ООО "Регион-Оценка") является недопустимым доказательством по делу, поскольку имеет противоречивые данные.

Указывает, что суд, принимая во внимание результаты проведенной экспертизы, основываясь на дополнительном соглашении N 2 от 16.12.2011, должен был, во всяком случае, взыскать с ответчика стоимость неоплаченных работ в размере 3 099 442 руб.

В суде апелляционной инстанции заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в настоящее судебное заседание не явился, о времени месте судебного разбирательства уведомлен надлежащим образом.

В порядке статьи 156 Гражданского кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие названного представителя.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 12.05.2011 между ОАО "Маригражданстрой" и ООО "Телекомпания 12 регион" заключен договор подряда N 231-11/01.

Согласно актам о приемке выполненных работ за период с октября 2011 года по август 2012 года и справкам о стоимости выполненных работ и затрат истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 12 196 970 руб. (т.1, л.д. 24-151, т.2, л.д. 1-35).

Оплата произведена в сумме 12 196 970 руб., что не оспаривается.

Между тем, по утверждению истца, стоимость строительства объекта должна составлять 21 270 732 руб., исходя из расчета: 3 794 057 руб. - стоимость наружных работ + 331 075 руб. - стоимость дизайнерских дверей + 714,4 кв.м - общая площадь объекта х 24 000 руб., поскольку в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU12315000-162 от 16.10.2012 и актом приемки законченного строительством объекта от 11.10.2012 фактическая общая площадь построенного объекта по договору N 231-11/01 от 12.05.2011 составила 714,4 кв.м.

Полагая, что, приняв результат спорных работ, заказчик необоснованно уклоняется от их оплаты, подрядчик обратился с иском о взыскании их стоимости.

По утверждению истца, должны быть оплачены все фактически принятые по актам строительные работы, в связи с чем подлежит взысканию долг в сумме 9 073 762 руб. При этом, по его мнению, установление в договорных правоотношениях формулы подсчета стоимости работ исходя из цены 1 кв. м общей площади должно оставаться для сторон неизменным, несмотря на подписание дополнительного соглашения N 2 от 16.12.2011.

Напротив, ответчик считает, что обязательство по оплате выполненных работ им исполнено в полном объеме, в соответствии с условиями договора строительного подряда и дополнительного соглашения N 2, в котором стороны согласовали стоимость работ в твердой денежной сумме. Поэтому ссылку истца на необходимость применения формулы определения стоимости работ, исходя из расчета цены 1 кв. м общей площади объектов, считает неправомерной.

Отказывая в удовлетворении иска в полном объеме, суд первой инстанции исходил из следующего: стоимость работ по настоящему договору является фиксированной - 15 696 970 руб. (пункт 2.1 договора подряда N 231/11-01 от 12.05.2011 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 16.12.2011); истец не имеет права требовать оплаты работ, стоимость которых превысила договорную цену, поскольку вопреки требованиям статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не представил доказательств согласования с заказчиком увеличения объема работ, выполнения спорных работ в рамках договора подряда в соответствии со сметой, не уведомил его о допущенных ошибках в технической документации и необходимости проведения дополнительных работ в технических подпольях возведенных объектов, не представил доказательств направления ответчику сообщения о необходимости проведения спорных работ, внесения изменений в проектно-сметную документации; согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о понесенных затратах формы КС-3 стоимость фактически выполненных работ составляет 12 196 970 рублей; наличие арифметической разницы между твердой ценой договора и стоимостью фактически выполненных и оплаченных работ не может являться основанием для выплаты этой разницы; действия истца свидетельствуют о снижении им самим цены договора, указанная стоимость выполненных работ в размере 12 196 970 рублей ответчиком оплачена в полном объеме; сумма в размере 3 099 442 руб. по смыслу статьи 710 ГК РФ не является экономией подрядчика.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

16 декабря 2011 года дополнительным соглашением N 2 к договору подряда N 231-11/01 от 12.05.2011 стороны внесли изменения в пункт 2.1 договора, в соответствии с которым участниками определена стоимость работ в размере 15 696 970 руб. (т.1, л.д. 23).

Стоимость работ по настоящему договору является фиксированной (пункт 2.1 договора подряда N 231/11-01 от 12.05.2011 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 16.12.2011).

Таким образом, как верно указано судом, сторонами по договору определена твердая цена договора - 15 696 970 руб.

Из материалов дела следует и не оспаривается, что результат работ достигнут, объект построен, введен в эксплуатацию и используется по назначению.

При таких обстоятельствах, исходя из твердой цены договора, вывод суда о том, что ответчик правомерно оплатил работы только в сумме 12 196 970 руб., ошибочен.

Поскольку результат работ достигнут и объект построен, сам по себе факт подписания сторонами актов на иную сумму не является основанием для освобождения заказчика от оплаты твердой цены.

Вместе с тем, согласно экспертному заключению, выполненному экспертами ООО "Регион-Оценка", подрядчиком на объекте не выполнялись предусмотренные договором работы по облицовке цоколя, входных площадок, ступеней крылец, пандусов гранитной плиткой, предусмотренные дополнительными соглашениями N 1 и N 2 (т.6, л.д. 26).

В судебном заседании от 12.02.2014 истец и ответчик подтвердили, что указанные в экспертном заключении невыполненные виды работ не были включены в акты о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанные сторонами, и не оплачивались ответчиком (протокол и аудиозапись судебного заседания от 12.02.2014).

Также экспертом отмечено, что качество работ, указанных в актах приемки выполненных работ, не соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, требованиям СНиП и проектной документации. Кроме того, экспертами выявлены устранимые и неустранимые недостатки выполненных работ (т.6, л.д. 26).

В суде апелляционной инстанции по ходатайству ответчика была назначена дополнительная экспертиза на предмет определения стоимости невыполненных работ и стоимости некачественно выполненных работ, указанных в заключение экспертизы N 07/915, проведенной по данному делу, определения характера выявленных недостатков (явные, скрытые). Проведение экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертцентр-12" эксперту Мягкову Д.Л.

Согласно заключению данного эксперта стоимость не выполненных работ составляет 261 116 руб., с понижающим коэффициентом (К=0,4) - 104 446 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 714 510 руб. При этом эксперт отметил, что дефекты, касающиеся "кладки наружных стен из кирпича с облицовкой лицевым кирпичом", имеют неустранимый характер, поскольку для их устранения необходима разборка лицевого слоя кирпичной кладки и устройство нового, что в существующей ситуации технически невозможно и нецелесообразно. С учетом того, что экспертное заключение N 07/915 не содержит сведений об установлении дефектов кирпичной кладки, свидетельствующих о потере несущих и (или) ограждающих функций (свойств) наружных стен, а также того, что объект в настоящее время эксплуатируется в соответствии с его назначением и указаний на обстоятельства, препятствующие его нормальной эксплуатации в связи с некачественной кладкой наружных стен, не имеется, эксперт пришел к выводу, что имеет место факт несоответствия качества готовой строительной продукции (кирпичной кладки наружных стен) установленным требованиям лишь в части одного из определенных свойств данной продукции, а именно эстетическим требованиям.

Кроме того, эксперт указал, что имеющиеся дефекты стропильной системы и кровельного покрытия могут повлечь за собой уменьшение срока службы стропильной системы, предусмотренного проектом. В настоящее время указаний на обстоятельства, препятствующие нормальной эксплуатации объекта в связи с некачественно выполненными работами по устройству стропильной системы и кровельного покрытия, в материалах дела не имеется.

В ответе на третий вопрос эксперт указал, что все установленные при проведении предыдущей судебной экспертизы недостатки выполненных работ могли быть установлены заказчиком при обычном способе приемки работ.

Оценивая экспертные заключение по правилам по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд принимает во внимание научную обоснованность, аргументированность, полноту изложения по поставленным вопросам, ясность, наличие либо отсутствие противоречий в выводах, уровень квалификации и образования экспертов, а также связь с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Изучив представленные экспертные заключения, суд апелляционной инстанции считает, что твердая цена договора подлежит уменьшению на стоимость невыполненных работ в сумме 261 116 руб., определенную экспертом ООО "Экспертцентр-12" Мягковым Д.Л, без понижающего коэффициента.

Доводы ответчика о недостоверности данного заключения в части определения стоимости невыполненных работ несостоятельны.

Как следует из экспертного заключения и пояснений эксперта в суде апелляционной инстанции, при определении стоимости невыполненных работ эксперт исходил из того, что спорные работы по факту были выполнены ООО "Минерал" по договору N 41 от 31.08.2012. Экспертом был составлен локальный сметный расчет стоимости работ по облицовке цоколя, входных площадок, ступеней крылец, пандусов гранитной плиткой объекта, в ценах на 4-й квартал 2012 г., в основу которого была положена локальная смета на фактически выполненные работы по договору подряда N 41 от 31.08.2012.

При этом эксперт учел, что указаний на то обстоятельство, что объемы по облицовке цоколя, входных площадок, ступеней крылец, пандусов гранитной плиткой, фактически выполненные ООО "Минерал" по названному договору, ставились под сомнение, в представленных материалах не имеется.

Таким образом, фактически эксперт определил, что стоимость невыполненных работ равна стоимости работ, выполненных ООО "Минерал".

Согласно пояснениям эксперта Мягкова Д.Л. при определении стоимости невыполненных работ эксперт ООО "Регион -Строй" применил базисно-индексный метод. При этом эксперт исходил из того, что облицовку цоколя нужно производить, "сажая" плитку на раствор.

В то время как по факту ООО "Минерал" использовалась иная технология крепления плит - на металлическом каркасе, что дешевле.

С учетом изложенного, а также того, что локальные сметные расчеты на спорные работы сторонами не составлялись, исходя из фактических обстоятельств дела (выполнение спорных работ третьим лицом), суд апелляционной инстанции принимает за основу выводы эксперта ООО "Экспертцентр-12" о стоимости невыполненных работ в сумме 261 116 руб.

При этом апелляционный суд считает, что правовых оснований для применения коэффициента 0,4, на чем настаивает истец, не имеется.

Основания для уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость некачественно выполненных работ отсутствуют в силу нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается способе ее приемки (явные недостатки).

Акты выполненных работ подписаны ответчиком без каких-либо замечаний по качеству.

Следовательно, заказчик не вправе ссылаться на явные недостатки работ и правовых оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость некачественно выполненных работ не имеется.

При таких обстоятельствах, с учетом твердой цены договора, стоимости невыполненных работ в сумме 261 116 руб. исковые требования подлежат частичному удовлетворению, в пользу истца надлежит взыскать долг в сумме 3 238 884 руб. (15 696 970 руб. - 12 196 970 - 261 116 руб. = 3 238 884 руб.).

Доводы ОАО "Маригражданстрой" о том, что суд неправильно истолковал условия заключенных сторонами договоров; спорные работы не отвечают признакам дополнительных или неучтенных, так как имелась проектная ошибка, судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены. Отклоняются эти доводы и судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В нарушение требований указанных норм права истец не представил доказательств согласования с заказчиком увеличения объема работ, а также каких-либо доказательств выполнения спорных работ в рамках договоров подряда, заключенных сторонами, в соответствии со сметой. Подрядчик не принял немедленных действий в интересах заказчика, а именно: не уведомил его об ошибках, допущенных в технической документации, и необходимости проведения дополнительных работ в технических подпольях возведенных объектов.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Доказательства направления ответчику сообщения о необходимости проведения спорных работ, внесения изменений в проектно-сметную документацию истцом не представлены. Имеющиеся в материалах дела технические задания на выполнение работ по возведению спорных объектов относятся к договорам подряда, исполненным в полном объеме.

Следовательно, истец не имеет права требовать оплаты работ, стоимость которых превышает твердую договорную цену.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исковые требования ОАО "Маригражданстрой" подлежат частичному удовлетворению, с ответчика надлежит взыскать долг в сумме 3 238 884 руб.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По ходатайству истца и ответчика арбитражным судом проведена строительно-техническая экспертиза. Размер вознаграждения эксперта составляет 30 000 руб. Денежная сумма в размере 30 000 рублей была перечислена ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Республики Марий Эл.

Определением суда первой инстанции от 20.02.2014 ООО "Регион-Оценка" с депозитного счета Арбитражного суда Республики Марийл Эл перечислено 30 000 руб. за проведение экспертизы.

Размер вознаграждения за проведение дополнительной экспертизы по вопросам N 1 и 2 составляет 30 000 руб., по вопросу N 3 - 10 000 руб.

ООО "Телекомпания 12 регион" внесло на депозитный счет Первого арбитражного апелляционной суда за проведение экспертизы по 1 и 2 вопросу 40 000 руб.

Истцом на депозитный счет апелляционного суда перечислено 10 000 руб. за проведение экспертизы по третьему вопросу.

Судебные расходы, в том числе и за проведение экспертиз, относятся судом на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

При этом истцу с депозитного счета Арбитражного суда Республики Марий Эл следует возвратить 10 000 руб., излишне уплаченных.

Также истцу с депозитного счета Первого арбитражного апелляционного суда следует возвратить излишне уплаченные 10 000 руб. за проведение дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с депозита апелляционного суда подлежат перечислению ООО "Экспертцентр -12" денежные средства за проведение экспертизы по делу в размере 40 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Марий-Эл по делу N А38-2143/2013 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" (ИНН 1215082975, ОГРН 1021200759832) в пользу открытого акционерного общества "Маригражданстрой" ( ИНН 1215013604, ОГРН 1021200750328) 3 238 884 руб. долга, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 714 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО "Маригражданстрой" ( ИНН 1215013604, ОГРН 1021200750328) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" (ИНН 1215082975, ОГРН 1021200759832) расходы за проведение экспертизы в сумме 35 010 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" ИНН 1215082975, ОГРН 1021200759832) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 24 407 руб. 67 коп. за подачу иска.

Взыскать с ОАО "Маригражданстрой" (ИНН 1215013604, ОГРН 1021200750328) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 43 961 руб. 14 коп. за подачу иска.

Возвратить открытому акционерному обществу "Маригражданстрой" ((ИНН 1215013604, ОГРН 1021200750328) 10 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион" (ИНН 1215082975, ОГРН 1021200759832) с депозита Первого арбитражного апелляционного суда 10 000 руб.

Бухгалтерии Первого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Первого арбитражного апелляционного суда на счет общества с ограниченной ответственностью "Экспертцентр -12" денежные средства за проведение экспертизы по делу в размере 40 000 руб. по следующим реквизитам:

ИНН 1215136099, КПП 121501001, БИК 048860726

Получатель: общество с ограниченной ответственностью ""Экспертцентр -12 ". СЧ. N 30101810900000000726 в Филиал "ДЖЕЙ ЭНД ТИ БАНК" (ЗАО) - "ЙОШКАР-ОЛА" г.Йошкар-Ола.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Казакова Т.С. Родина