Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 г. N 19АП-6638/14

г. Воронеж

26 ноября 2014 г.

Дело N А48-2580/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.11.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Орловской области (Орловская область, пос. Верховье, ул. 7 Ноября, д. 4 А, ИНН 5705002905, ОГРН 1055731000005): от индивидуального предпринимателя Серых Александра Сергеевича (Орловская область, Залегощенский р-н, с. Казарь, ИНН 570902297358, ОГРН 314574903600081):

Ответчикова И.В., представитель по доверенности N 11 от 16.07.2014; Серых А.С., паспорт РФ; Серых А.А., представитель по доверенности N 57 АА 0449988 от 23.06.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 01.10.2014 по делу NА48-2580/2014 (судья Калашникова Т.И.), по заявлению Индивидуального предпринимателя Серых Александра Сергеевича (Орловская область, Залегощенский р-н, с. Казарь, ИНН 570902297358, ОГРН 314574903600081) к Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Орловской области (Орловская область, пос. Верховье, ул. 7 Ноября, д. 4 А, ИНН 5705002905, ОГРН 1055731000005) об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Серых Александр Сергеевич (далее - заявитель, ИП Серых А. С., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Орловской области (далее - административный орган, Инспекция) о назначении административного наказания от 23.06.2014 N11, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.10.2014 заявленные требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Инспекция указывает, что должностные лица МИФНС России N 5 по Орловской области действовали в пределах полномочий, определенных действующим законодательством.

Кроме того, административных орган полагает, что не указание в бланке объяснений свидетеля о том, что он не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отсутствие данных о свидетеле в протоколе не является существенным нарушением, влекущим признание постановления об административном правонарушении незаконным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил суд отменить его полностью и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель и его представитель доводы апелляционной жалобы не признал, полагая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит следующее:

Серых Александр Сергеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 314574903600081 (л.д.12-13).

На основании поручения от 06.06.2014 N 21 старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок Пичуриной Е. И. и старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок Зубовой В. Н. 09.06.2014 в салоне-парикмахерской "Екатерина" проведена проверка исполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что при оказании услуги клиенту (женская стрижка) в салоне-парикмахерской "Екатерина", принадлежащему ИП Серых А. С. на праве аренды, документ, подтверждающий оплату выдан не был.

Указанный факт зафиксирован в акте проверки от 06.06.2014 N 006654, составленном в присутствии заявителя, кроме того, в указанном акте содержалось уведомление о вызове 09.09.2014 в МИФНС России N 5 по Орловской области для дачи пояснений и оформления результата проведенной проверки.

Копия акта от 06.06.2014 N 006654 получена Предпринимателем 06.06.2014, о чем свидетельствует его подпись.

По факту выявленных нарушений требований Закона N 54-ФЗ 09.06.2014 в отсутствие заявителя составлен протокол N 11 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 09.06.2014 N 11, а так же уведомление о необходимости явиться 23.06.2014 в Инспекцию для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении были направлены 10.06.2014 в адрес ИП Серых А.С., которые получены заявителем 14.06.2014.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальником МИФНС России N 5 по Орловской области в присутствии ИП Серых А.С. было вынесено постановление о назначении административного наказания от 23.06.2014 N 11, в соответствии с которым ИП Серых А.С. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3 000 руб.

Копия постановления о назначении административного наказания от 23.06.2014 г. N 11 вручена заявителю 23.06.2014, что подтверждается подписью ИП Серых А.С.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Лесное" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с рассмотренным требованием.

Принимая обжалуемое решение, суд области пришел к выводу о недоказанности административным органом события и состава вменяемого заявителю правонарушения.

Апелляционный суд находит данные выводы суда обоснованными и соответствующими материалам дела исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей, на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Состав правонарушения является формальным, наступления вредных последствий не требуется.

Объективную сторону образуют деяния в форме действий (бездействия), которые содержатся в диспозиции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в том числе действие, выразившееся в отказе в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения выступает лицо, ответственное за соблюдение требований законодательства о применении ККТ.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения: наименование документа; порядковый номер документа, дату его выдачи; наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя); идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ; наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг); сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях; должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись (пункт 2.1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении деятельности по оказанию бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163, оказание парикмахерских услуг и косметических услуг отнесено к бытовым услугам (код 019300).

Из системного толкования приведенных норм в их взаимосвязи следует, что плательщик единого налога на вмененный доход имеет право не применять контрольно-кассовую технику в случае выдачи им документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар по требованию покупателя.

Судом области установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ИП Серых А.С. является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Таким образом, вывод административного органа о безусловной обязанности применения предпринимателем контрольно-кассовой техники является необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно части 2.1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, а также диспозиции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ противоправной будет являться невыдача документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), только при условии соответствующего требования покупателя (клиента).

В материалах административного дела отсутствуют доказательства обращения к предпринимателю Забелиной Г.А., являющейся приобретателем услуги, с требованиями о выдаче документов, подтверждающих прием денежных средств.

Данный факт подтверждается показаниями Аброськиной М.А., допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля и предупрежденной об уголовной ответственности (аудиопротокол судебного заседания от 22.09.2014).

Таким образом, налоговым органом не доказана объективная сторона вмененного предпринимателю административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, арбитражный суд полагает, что акт проверки от 06.06.2014 N 006654 и протокол об административном правонарушении от 09.09.2014 N 11, не отвечают требованию допустимости доказательств.

Так, в силу пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 5.6 Постановления Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" налоговые органы вправе проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

При этом указанные акты не определяют методы и порядок проведения таких проверок, а также полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

При оценке законности проведения 06.06.2014 должностными лицами Инспекции проверки соблюдения заявителем законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и полученных результатов проверки, суд области правомерно руководствовался пунктом 23 Административного регламента, утв. Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н, в соответствие с которым проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами Инспекций в следующих формах:

- форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

- аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом аналитическая процедура проводится до момента выдачи поручения на проверку.

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная (проверочная) закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим законом.

Налоговые органы не наделены указанным Федеральным законом правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания для проведения названного оперативно-розыскного мероприятия.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что должностными лицами административного органа Инспекции была проведена именно проверочная закупка.

Об указанном свидетельствует совпадение времени начала проверки 16 час. 00 мин., указанном в акте проверки от 06.06.2014 N 006654 и времени оказания услуг 16 час. 00 мин., отраженном в объяснении потребителя Забелиной Г.А.; участие в приобретении услуги должностного лица Инспекции (Забелиной Г.А.), что не оспаривается представителями административного органа.

Довод административного органа о том, что проверочные мероприятия налогового органа по применению Индивидуальным предпринимателем контрольно-кассовой техники в данном случае не являются проверочной (контрольной) закупкой, поскольку Забелина Г. А., выступала в роли обычного клиента, приобретающего услугу для личных нужд, материалами дела не подтверждается.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения Забелиной Г.А. в административный орган по факту выявленного нарушения. Потерпевшей в рамках производства по делу об административном правонарушении Забелина Г.А. не признавалась Так, из протокола об административном правонарушении от 09.09.2014 N 11 видно, что клиент Забелина Г.А. не указана в качестве потерпевшей (свидетеля), отсутствует отметка о вручении копии протокола об административном правонарушении указанному лицу.

Суд апелляционной инстанции относится критически к показаниям Забелиной Г.А., зафиксированным в объяснении от 06.06.2014, поскольку содержащиеся в нем сведения получены с нарушением правил, установленных статьями 25.2, 25.6 КоАП РФ для опроса потерпевшего или свидетеля.

В частности Забелина Г.А. не была предупреждена об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, кроме того, ее процессуальное положение не определено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Забелина Г.А. участвовала в проверочной (контрольной) закупке как должностное лицо Инспекции.

Доказательств обратного административным органом в материалы дела не представлено.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлениях от 16.06.2009 N 988/09, от 02.09.2008 N 3125/08, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное использование при осуществлении проверки должностного лица, контролирующего органа, инициирование покупки им продукции свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

С учетом изложенного, административный орган в нарушение требований статей 65, 204 АПК РФ не представил суду надлежащих доказательств наличия обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого постановления, у Инспекции отсутствовали достаточные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд области пришел к правильному выводу о том, что постановление по делу об административном правонарушении от 17.12.2013 N 370 незаконно ввиду недоказанности события в действиях (бездействии) ИП Серых А.С. административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 01.10.2014 по делу N А48-2580/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева