Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2014 г. N 12АП-10909/14

г. Саратов

02 декабря 2014 г.

Дело N А06-2012/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Качаевой Е.А.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Лапшина Ирина Валерьевна, действующая по доверенности от 10.01.2014 N 5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410, г.Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 09 сентября 2014 года по делу N А06-2012/2014 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая компания "МАРШ" ОГРН 1023000829060, ИНН 3016034071 (г. Астрахань)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Астраханской области ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

о признании решения N 44-РЗ-04-14 от 18.02.2014 года, выданного комиссией по контролю в сфере закупок на территории Астраханской области, утвержденной приказом руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области незаконным и отмене,

заинтересованное лицо: Агентство по организации деятельности мировых судей Астраханской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая компания "МАРШ" (далее ООО ПКК "МАРШ", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управлению федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС по Астраханской области, управление, антимонопольный орган) N 44-РЗ-04-14 от 18.02.2014 года.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечено Агентство по организации деятельности мировых судей Астраханской области.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 09 сентября 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Управление федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 24 октября 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая компания "МАРШ", Агентства по организации деятельности мировых судей Астраханской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 18.11.2014, объявлялся перерыв до 25 ноября 2014 года до 15 час. 45 мин.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя Управления, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, агентством по организации деятельности мировых судей по Астраханской области в единой информационной системе и на сайте электронной площадки Сбербанк-АСТ www.sberbank-ast.ru в "Интернет" размещено извещение о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на ремонт помещений первого этажа в осях 2-4, В-Г и помещений второго этажа в осях Г-4, А-Г, находящихся в здании-памятнике регионального значения "Контора товарищества "Лебедь", 2-я пол. XIX века" по адресу: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 42/ Академика Королева, 1 (2 этап), номер извещения 0125200000914000006.

На основании протокола о подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.02.2014 г. победителем открытого аукциона в электронной форме на ремонт помещений первого этажа в осях 2-4, В-Г и помещений второго этажа в осях Г-4, А-Г, находящихся в здании-памятнике регионального значения "Контора товарищества "Лебедь", 2-я пол. XIX века" по адресу: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 42/ Академика Королева, 1 (2 этап), было признано ООО "ПКК "МАРШ".

ООО СПК "Сервис-Б", считая незаконным отказ аукционной комиссии в допуске к участию в электронном аукционе, 14.02.2014 года обратилось в УФАС по Астраханской области с жалобой на действия аукционной комиссии государственного заказчика Агентства по организации деятельности мировых судей Астраханской области при проведении электронного аукциона на ремонт помещений первого этажа в осях 2-4, В-Г и помещений второго этажа в осях 1-4, А-Г, находящихся в здании - памятнике регионального значении "Контора товарищества Лебедь", 2-я пол. ХIХ века" по адресу: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская,42/Академика Королева,1 (2 этап) (номер извещения: 01252000006).

По результатам рассмотрения жалобы общества УФАС по Астраханской области пришло к выводу о правомерном отказе аукционной комиссии ООО СПК "Сервис-Б", заявка которого зарегистрирована под N 6617989, в допуске к участию в электронном аукционе, в связи с отсутствием в поданной заявке конкретных показателей, а именно: потребное количество ресурсов (объем и количество материалов).

При этом антимонопольный орган в ходе рассмотрении жалобы общества также пришел к выводу о том, что аукционная документация на ремонт помещений первого этажа в осях 2-4, В-Г и помещений второго этажа в осях Г-4, А-Г, находящихся в здании-памятнике регионального значения "Контора товарищества "Лебедь", 2-я пол. XIX века" по адресу: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 42/ Академика Королева, 1 (2 этап), не соответствует требованиям п.2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

В решении N 43-РЗ-04-14 от 18.02.2014 г. Управление Федеральной антимонопольной службы России по Астраханской области указало, что аукционная документация в нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе не содержала необходимых требований о предоставлении участниками электронного аукциона во второй части заявки определенных документов, а именно свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), подвид работ: 33.3 Жилищно-гражданское строительство, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и лицензии на монтаж и ремонт средств пожарной безопасности зданий и сооружений на данный вид работ на основании ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

На основании указанного решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области вынесено предписание N 43-РЗ-04-14 от 18.02.2014 года об аннулировании вышеназванного электронного аукциона.

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая компания "МАРШ", не согласившись с решением антимонопольного органа, оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, сослался на письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 07.07.2011 г. N ИА/26163 "О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства", согласно которому в случае если в лот со строительными работами включены работы или услуги, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполнятся посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков обладающих соответствующей лицензией (например услуги по монтажу пожарной сигнализации), то установление требований о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и соответственно, установление требования о предоставлении в состав заявки на участие в торгах копии соответствующей лицензии является нарушением ч.4 ст.11,ч. 3 ст.22, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, а также ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

Частью 4.5 ст.66 Закона о контрактной системе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в т.ч. документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 ч.1 ст.31 настоящего Федерального закона.

В силу п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в т.ч. соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 4.3.1 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Согласно ч.2.1 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Частью 3 указанной статьи предусмотрено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

При этом, в силу пункта 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с частью 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Такой перечень утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.

Работы, предусмотренные аукционной документацией включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30 декабря 2009 г. N 624, вид работ: 33 Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): подвид работ: 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

В соответствии с проектом государственного контракта и технической частью аукционной документацией подрядчик обязан обеспечить в ходе исполнения настоящего контракта выполнение на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, противопожарной безопасности, защите окружающей природной среды в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Следовательно, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ, предусмотренных аукционной документацией, должно являться обязательное наличие у участника размещения заказа свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), подвид работ: 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Однако, аукционная документация не содержала требования о представлении участниками электронного аукциона во второй части аукционной заявки копии свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства с указанием вида работ: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), подвид работ:33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Кроме того, работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, которая является неотъемлемой частью аукционной документации, включают в себя и монтажные работы по пожарной сигнализации.

Ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, в т.ч. и деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Как следует из пункта 3 части 1 аукционной документации на ремонт помещений первого этажа в осях 2-4, В-Г и помещений второго этажа в осях Г-4, А-Г, находящихся в здании-памятнике регионального значения "Контора товарищества "Лебедь", 2-я пол. XIX века" по адресу: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 42/ Академика Королева, 1 (2 этап),участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Подпунктом 3.2 аукционной документации установлены общие требования к участникам размещения заказа.

Подпунктом 4.6 аукционной документации установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника такового аукциона требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 2 статьи 31 (при наличии таких требований) ому пунктом 1 частью 1 статьи 11 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, требование о предоставлении в составе второй части аукционной заявки копии свидетельства, выданного саморегулирующей организацией, о допуске к работам по организации строительства код. 33.3 "Жилищно-гражданское строительство" Перечня видов работ, отсутствует.

С учетом положений части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция считает обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что участник размещения заказа должен иметь выданное саморегулирующей организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства. Поэтому аукционная документация должна была содержать требование о предоставлении свидетельства о допуске к работам по вышеназванному коду независимо от того, намерен ли подрядчик выполнить строительные работы с привлечением других лиц или самостоятельно. В последнем случае участник торгов должен обладать соответствующим свидетельством о допуске к отдельным видам работ.

Поскольку аукционная документация не содержала требование о предоставлении свидетельства о допуске к работам, выданном саморегулируемой организацией, по организации строительства, указанным в пункте 33.3 Перечня видов работ, требование о представлении участниками электронного аукциона в составе своих вторых аукционных заявках копии лицензий на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, антимонопольный орган правомерно признал заказчика нарушившим законодательство о контрактной системе. Аналогичные выводы содержатся в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа N А06-7459/2011, N А72-8578/2012, N А65-11971/2012

Доводы заявителя, поддержанные судом первой инстанции, о том, что при выполнении работ, являвшихся предметом аукциона в электронной форме, не требуется наличие допуска СРО, основаны на неверном толковании положений законодательства. Кроме того, из содержания технической части документации об аукционе в электронной форме, не усматривается, что выполняемые работы будут иметь место на объекте, в отношении которого Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, установлены исключения.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что ООО ПКК "МАРШ" к заявке на участие в аукционе была приложена копия лицензии на ремонт памятников культуры N МКРФ 00914 от 04.07.2013 (как это требовалось подпунктом 6 пункта 4.6 части 1 документации об аукционе), в приложении N 1 к которой, в перечне выполняемых работ содержится разрешение на такие виды работы, как приспособление инженерных систем и оборудования, приспособление систем электрообеспечения, поскольку, указанные обстоятельства не влияют на обязанность заказчика сформировать документацию об аукционе в соответствии с требованиями, установленными законодательством.

Более того, Постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2012 г. N 349 "О лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации" лицо, имеющее лицензию не имеет законных оснований привлекать субподрядчиков к работам, для выполнения которых необходимы иные разрешительные документы.

Апелляционная инстанция также считает необоснованной ссылку суда первой инстанции в оспариваемом решении на письмо ФАС России от 07.07.2011 г. N ИА/26163 "О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства" так как данное письмо, исходя из полномочий территориального органа ФАС России носит рекомендательный характер, не является разъяснением, обязательным к применению.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов. Действующим законодательством ФАС России не наделена полномочиями по разъяснению положений законодательства в сфере размещения заказов.

Кроме того, в указанном письме даны разъяснения о необоснованном включении в аукционную документацию требования о выполнении работ или услуг, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполнятся посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков обладающих соответствующей лицензией (например услуги по монтажу пожарной сигнализации), требования о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и соответственно, установление требования о предоставлении в состав заявки на участие в торгах копии соответствующей лицензии.

При этом ФАС России не сделано выводов об отсутствии у заказчика обязанности при разработке аукционной документации на выполнение работ, включенных в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30 декабря 2009 г. N 624, (в рассматриваемом случае вид работ: 33 Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): подвид работ: 33.3 Жилищно-гражданское строительство) не включать в нее требования о представлении участниками электронного аукциона во второй части аукционной заявки копии свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с положениями части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из проекта государственного контракта, заключаемого по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме, им не установлена обязанность исполнителя выполнить работу лично, что допускает возможность привлечения генподрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков.

С учетом анализа изложенных выше норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в случае привлечения подрядчиком к исполнению обязательств иных лиц (субподрядчиков), у него должно быть свидетельство о допуске к работам по генподряду.

В случае отсутствия допуска к работам по генподряду, у подрядчика должны быть допуски по всем видам работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, документация об аукционе в любом случае должна была содержать требование о предоставлении участниками аукциона свидетельства о допуске к работам, являющимся предметом аукциона, либо по организации строительства, выданном саморегулируемой организацией.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции с учетом представленных документов пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по Астраханской области N 43-РЗ-04-14 от 18.02.2014 года соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и экономические интересы общества с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая компания "МАРШ", в связи с чем у суда первой инстанции не имелось законных оснований для удовлетворения требований заявителя.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм материального права и не соответствующие обстоятельствам дела с принятием по делу нового решения об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 09 сентября 2014 года по делу N А06-2012/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Производственно - коммерческая компания "МАРШ" о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области N 44-РЗ-04-14 от 18.02.2014 года отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Н.В. Луговской