Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2014 г. N 15АП-16748/14

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2014 г.

дело N А53-28007/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания Провоторовой В.В.

при участии:

от Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Сухецкая Е.В. по доверенности от 16.10.2014, представитель Куцеволова Е.И. по доверенности от 14.05.2014 от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Кучеренко Ю.Б. по доверенности от 29.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании

по правилам первой инстанции

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу N А53-28007/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" к заинтересованным лицам - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительными решений налоговых органов, о признании неподлежащими исполнению решений, принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" (далее - заявитель, ООО "Нух Бетон - Торговый порт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекции) о признании решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 836 от 30.04.2013 года о взыскании налога, сбора, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика ООО "НухБетон-Торговый Порт" не подлежащим исполнению; о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 60 от 26 октября 2012 года об отказе в привлечении налогоплательщика ООО "НухБетон-Торговый порт" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 5 "уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы, в том числе восстановление неправомерно возмещенного НДС, подлежащего доначислению на сумму 5 177 347,00 руб." (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое решение N 60 от 26.10.2012 года нарушает права налогоплательщика, так как налоговый орган, установив неверное применение НДС в одном налоговом периоде, был обязан принять вычет НДС в последующем налоговом периоде. Поскольку таких действий налоговый орган не произвел, у заявителя возникла обязанность по уплате в бюджет НДС в сумме 5 177 347, 00 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу N А53-28007/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивированно тем, что выводы инспекции соответствуют требованиям налогового законодательства. Наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в соответствующей налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость.

ООО "Нух Бетон - Торговый порт" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу N А53-28007/2013 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил обжалуемое решение отменить, вынести по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции неправильно оценил фактические обстоятельства дела, неверно применил нормы материального и процессуального права, поскольку, согласно статье 176 Налогового Кодекса РФ, осуществление возврата налога не ставится в зависимость от подачи налогоплательщиком заявления о возврате.

Определением от 13 октября 2014 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч.4 ст.279 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса.

Поскольку протокол судебного заседания от 22.07.2014 не был подписан судьей Кривоносовой О.В., указанное обстоятельство является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.6 ч.4 ст. 270 АПК РФ. Дело рассматривается апелляционной инстанцией по правилам суда первой инстанции.

В судебные заседания податель апелляционной жалобы ООО "Нух Бетон - Торговый порт" не являлся. Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Нух Бетон - Торговый порт" Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2014 года по делу N А53-25491/2013 признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон - Торговый порт" (ИНН 6165155896, ОГРН 1096165002614) открыта процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство, утвержден конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон-Торговый порт" Козлов Сергей Константинович.

Апелляционная жалоба была подана представителем по доверенности Завьяловой Н.Н., адрес для отправки корреспонденции указан - 344080, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 28/11.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно части 4 статьи 121 АПК РФ извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

Пунктом 2 части 2 статьи 123 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Судебное извещение, направленное по имеющемуся в деле адресу, было вручено, что подтверждается имеющимися в деле уведомлениями о вручении, другими адресами подателя апелляционной жалобы, суд не располагал.

Исходя из положений вышеуказанных норм, ООО "Нух Бетон-Торговый порт" считается извещенным надлежащим образом

Как следует из материалов дела, заявителем был осуществлен ввоз товара "оборудование для перемешивания полезных ископаемых", "здание сборно-панельной каркасной конструкции", "кабина управления контейнерного исполнения", "оборудование для разгрузки инертных материалов" через таможенную территорию Российской Федерации, о чем была представлена декларация на товары за N 10313110/300903/0002238.(лд. 42-43 том 1). О ввозе товара на территорию Российской Федерации свидетельствует штамп Ростовской таможни от 02.10.2009 года "выпуск разрешен". Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы" оборудование принято к учету в 4 квартале 2009 года.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств поставка и оприходование товара, в связи с приобретением которого Обществом был заявлен вычет, были произведены в четвертом квартале 2009 года.

В нарушение положений ст. 171,172 НК РФ заявитель предъявил право на налоговый вычет из бюджета в третьем квартале 2009 года, то есть ранее, чем данное право предоставлено налогоплательщику в соответствии с налоговым законодательством.

В отношении Общества с ограниченной ответственностью "Нух Бетон-Торговый Порт" Инспекцией ФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону была осуществлена выездная налоговая проверка, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 23.06.2009 года по 31.12.2010 года.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 60 от 15.08.2012 года, врученный директору ООО "НухБетон-Торговый Порт" 22.08.2011 года. О месте и времени проведения рассмотрения материалы выездной налоговой проверки Общество было извещено уведомлением N0415/018952 от 07.09.2012 года.

По факту рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки, представленных Обществом возражений (вх. 047602 от 18.09.2012 года) было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 60/1 от 19.09.2012 года.

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, надлежащего извещения Общества (уведомление N 04-15/022992 от 24.10.2012 года, сведения о получении справки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля л.д. 44 том 2), по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией ФНС по Октябрьскому району было принято решение об отказе в привлечении ООО "НухБетон-Торговый Порт" к налоговой ответственности от 26.10.2012 года за N 60.

В соответствии с данным решением Инспекцией:

- доначислены налоги 760733 рублей (в том числе НДС 650713 рублей, налог на имущество организаций 3493 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 106527 рублей, исчислены пени в общей сумме 51284,55 рублей,

- уменьшен исчисленный в завышенных размерах (восстановлен неправомерно возмещенный НДС) всего на общую сумму 5459455 рублей НДС, в том числе за 3 квартал 2009 года 5177347 руб., а также за 3 квартал 2010 года в размере 282108 руб.

Решение получено Обществом 02.11.2012 года.

Общество, полагая решение N 60 от 26.10.2012 года не соответствующим налоговому законодательству обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по Ростовской области, оспорив его в части: в представленной жалобе Общество просил принять к вычету НДС в сумме 591845,73 рублей и произвести перерасчет пеней с указанной суммы налога.

Решением Управления ФНС по Ростовской области N 15-14/5209 от 25 декабря 2012 года решение Инспекции ФНС по Октябрьскому району N60 от 26.10.2012 года изменено в части начисления НДС в сумме 284939,93 рублей (в связи с представления Обществом счетов-фактур по сделкам), а также в части соответствующих пеней. В остальной части решение N 60 от 26.10.2012 года оставлено без изменения и утверждено (л.д.71-77 том 2).

17 июня 2013 года Обществом в Управление ФНС по Ростовской области было подано заявление о восстановлении пропущенного срока обжалования решения налогового органа, на которое налоговым органом было разъяснено (ответ от 26.06.2013 года исх. 15-15/2871) о праве на повторное обращение в вышестоящий налоговый орган в течение года с момента вынесения оспариваемого решения с жалобой по основаниям, которые ранее не являлись предметом рассмотрения управления.

22.10.2013 года ООО "Нух-Бетон-Торговый Порт" обратился с жалобой в Управление ФНС о признании недействительным решения ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 60 от 26.10.2012 года, указывая на необоснованность восстановления неправомерно возмещенного НДС за период 3 квартал 2009 года в сумме 5177347 рублей.

По результатам рассмотрения жалобы Общества решением Управления ФНС РФ по Ростовской области от 22 ноября 2013 года за N 15-15/5307 - решение N 60 от 26.10.2012 года Инспекции ФНС по Октябрьскому району оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.

В связи со сменой юридического адреса ООО "Нух Бетон-Торговый Порт" было поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, в связи с чем мероприятия по исполнению решения осуществлялись Инспекцией ФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

В связи со вступлением в силу решения N 60 от 26.10.2012 года об отказе в привлечении к налоговой ответственности, в соответствии со ст. 69 Налогового Кодекса РФ ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону было выставлено требование об уплате налога 50189 с предложением о добровольной уплате начисленных по решению сумм в срок.

По причине отсутствия уплаты в установленный для добровольного погашения срок, налоговым органом было принято решение о взыскании недоимки за счет денежных средств, находящихся на счетах Общества, а впоследствии, в связи с недостаточностью средств на счетах, принято решение N 836 от 30.04.2013 года о взыскании денежных средств за счет имущества общества на общую сумму 5335446,61 рублей (состоящий из налогов и сборов, а именно НДС на товары, производимые на территории РФ - 5126910 руб. и Налога на имущество организации, не входящую в Единую систему газоснабжения - 3493 руб., а также пени в размере 205043,61 руб.)

Общество, полагая, что решение Инспекции ФНС по Октябрьскому району N 60 от 26.10.2012 года в части восстановления неправомерно возмещенного НДС за период 3 квартал 2009 года в сумме 5177347 рублей не соответствует налоговому законодательству и нарушает его права, обратилось в суд с заявлением о признании его в указанной части недействительным, а в отношении принятого Инспекцией ФНС по Ленинскому району решения о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика N 836 от 30.04.2013 года - о признании его не подлежащим исполнению.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного Кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель указывает, что оспариваемое решение N 60 от 26.10.2012 года нарушает его права, так как налоговый орган, установив неверное применение НДС в одном налоговом периоде, был обязан принять данный вычет в последующем налоговом периоде. Поскольку таких действий налоговый орган не произвел, у заявителя возникла обязанность по уплате в бюджет НДС в сумме 5177347 рублей.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с главой 21 Кодекса общество является плательщиком НДС В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Исходя из фактических обстоятельств дела поставка и оприходование товара, в связи с приобретением которого Обществом был заявлен вычет, были произведены в четвертом квартале 2009 года, что подтверждается имеющееся в материалах дела государственной таможенной декларацией на товары за N 10313110/300903/0002238.(л.д. 42-43 том 1). О ввозе товара на территорию Российской Федерации в четвертом квартале 2009 года свидетельствует штамп Ростовской таможни от 02.10.2009 года "выпуск разрешен". Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету Общества 08 "Вложения во внеоборотные активы" оборудование также принято к учету в 4 квартале 2009 года.

В нарушение положений ст. 171,172 НК РФ заявитель предъявил право на налоговый вычет из бюджета в третьем квартале 2009 года, то есть ранее, чем данное право предоставлено налогоплательщику в соответствии с налоговым законодательством.

В этой связи восстановление НДС в виде необоснованно примененного Обществом вычета в периоде 3 квартал 2009 года соответствует положениям ст. 171,172 НК РФ.

Доводы заявителя об обязанности налогового органа самостоятельно определять налоговый период, в котором налогоплательщик заявляет вычет, являются необоснованными.

Как указано выше, положениями статьи 171 Налогового Кодекса определено право (но не обязанность) налогоплательщика на применение вычета при определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей к уплате в бюджет. Данное право налогоплательщик имеет возможность реализовать по своему волеизъявлению в течение трех лет с момента выполнения требований ст. 171, 172 НК РФ.

Из пункта 2 статьи 173 Кодекса следует, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, то положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана им по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 N 2217/10 разъяснено, что заявление налогоплательщиком налогового вычета в более позднем периоде, чем период, в котором такое право возникло, само по себе не может служить основанием для лишения его права на применение вычета.

Однако в настоящем случае заявитель применил право на налоговый вычет ранее, чем у него возникли для этого основания, предусмотренные положениями ст. 171, 172 НК РФ.

В соответствии со ст. 31 и 32 Налогового Кодекса РФ, предусматривающей права и обязанности налоговых органов, таких обязанностей и прав, как определение налогового периода, в котором налогоплательщику следует заявить налоговый вычет по НДС, не содержат.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий, к которым в том числе относится определение самим налогоплательщиком периода применения вычета.

Уточненной налоговой декларации за период 4 квартал 2009 года о применении вычета по НДС по приобретенному товару заявителем в период с момента получения акта проверки 02.11.2012 года не осуществлено.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в соответствующей налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования. Правовая позиция определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 23/11 по делу N А09-6331/2009.

В соответствии со ст.201 Арбитражного процессуального Кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, выводы налогового органа о необоснованном применении права на налоговый вычет в третьем квартале 2009 года в сумме 5177347 рублей соответствуют требованиям налогового законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворению заявления Общества о признании решения налогового органа N 60 от 26.10.2012 года недействительным в данной части - не имеется.

Рассмотрев требования заявителя о признании неподлежащим исполнению решения Инспекции ФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 836 от 30.04.2013 года, суд оснований для его удовлетворения не установил ввиду следующего.

В соответствии со ст. 101.3 Налогового Кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу. На основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 Налогового Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В соответствии с п. 5 ст.69 Налогового Кодекса РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику налоговым органом, в котором налогоплательщик состоит на учете, либо налоговым органом, которым вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьей 101.4 Кодекса.

При этом в силу п.1 ст. 69 Налогового Кодекса требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Налогового Кодекса РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках и его электронные денежные средства.

Взыскание налога производится по решению налогового органа (далее в настоящей статье - решение о взыскании) путем направления на бумажном носителе или в электронной форме в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему Российской Федерации необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) -организации или индивидуального предпринимателя.

Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

В соответствии с п. 7 ст. 46 Налогового Кодекса РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) -организации или индивидуального предпринимателя либо его электронных денежных средств или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя либо информации о реквизитах его корпоративного электронного средства платежа, используемого для переводов электронных денежных средств, налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 47 Налогового Кодекса.

Как следует из положений статьи 47 Налогового Кодекса РФ взыскание налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя производится по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа путем направления на бумажном носителе или в электронной форме в течение трех дней с момента вынесения такого решения соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве.

Решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Постановление о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя должно содержать:1) фамилию, имя, отчество должностного лица и наименование налогового органа, выдавшего указанное постановление;2) дату принятия и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика или налогового агента;3) наименование и адрес налогоплательщика-организации или налогового агента - организации либо фамилию, имя, отчество, паспортные данные, адрес постоянного места жительства налогоплательщика - индивидуального предпринимателя или налогового агента -индивидуального предпринимателя, на чье имущество обращается взыскание;4) резолютивную часть решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) -организации или индивидуального предпринимателя; 6) дату выдачи указанного постановления. Постановление о взыскании налога подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и заверяется гербовой печатью налогового органа.

Исполнительные действия должны быть совершены и требования, содержащиеся в постановлении, исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня поступления к нему указанного постановления.

Как следует из системного толкования указанных норм налогового законодательства распорядительным документом должностного лица налогового органа, на основании которого налоговый орган уполномочен осуществлять процедуру взыскания недоимки по налогу за счет имущества налогоплательщика, является решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика.

Принимаемое на основании такого решения постановление о взыскании налога обладает всеми признаками, характерными для исполнительных документов согласно ст. 12,13 Закона "Об исполнительном производстве" Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и по существу представляет собой исполнительный документ, являющийся основанием для возбуждения исполнительного производства службой судебных приставов.

Как указано в п. 64 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" судам необходимо учитывать, что по смыслу статьи 47 НК РФ и пункта 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" постановление налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика является исполнительным документом. Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что оспаривание налогоплательщиком данного постановления в суде может осуществляться исключительно путем подачи заявления о признании его не подлежащим исполнению.

Из материалов дела следует, что в связи с изменением Обществом места регистрации и постановкой на налоговый учет в ином налоговом органе, мероприятия по исполнению решения N 60 от 26.10.2012 года и взысканию недоимки осуществлялись инспекцией ФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону. В порядке ст. 69 Налогового Кодекса РФ Обществу было выставлено требование N 50189, сформированное по состоянию на 18.01.2013 года, в том числе о необходимости уплаты налога на добавленную стоимость в общей сумме 5459455 рублей, исчисленного на дату года - дату принятия налоговым органом решения об отказе в привлечении к ответственности.(л.д. 14 том 2).

По причине отсутствия уплаты в установленный для добровольного погашения срок, налоговым органом было принято решение о взыскании недоимки за счет денежных средств, находящихся на счетах Общества, N 634 от 12.02.2013 года о взыскании налогов, сборов, пени штрафа и т.д. за счет денежных средств налогоплательщика в банках, а также за счет электронных денежных средств, которое было частично исполнено в форме инкассовых поручений от 27.03.2013 года N 2450, от 12.02.2013 года N732, от 12.02.2013 года N 733, от 12.02.2013 года N 734, от 12.02.2013 года N 735, от 12.02.2013 года N 736, от 12.02.2013 года N 737.

В последствии, в связи с недостаточностью средств на счетах, принято решение N 836 от 30.04.2013 года о взыскании денежных средств за счет имущества общества на общую сумму 5335446,61 рублей (состоящий из налогов и сборов, а именно НДС на товары, производимые на территории РФ - 5126910 руб. и Налога на имущество организации, не входящую в Единую систему газоснабжения - 3493 руб., а также пени в размере 205043,61 руб.)

Таким образом, налоговым органом соблюдены порядок и сроки взыскания, предъявленные ко взысканию суммы соответствуют решению инспекции N 60, с учетом проведенных зачетов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что налоговым органом правомерно предъявлена ко взысканию сумма НДС 5 177 347, являющаяся фактически, восстановленным вычетом. Анализ КЛС налогоплательщика показывает, что указанная сумма налога 13.09.2010 г. была возмещена обществу.

Кроме того, заявитель просит суд о признании не подлежащим исполнению решения N 836 от 30.04.2013 года о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика, то есть документа, обладающего признаками ненормативного правового акта государственного органа.

Однако заявитель просит о признании решения о взыскании налога, пени штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика, то есть о признании ненормативного акта налогового органа - не подлежащим исполнению.

Учитывая изложенное, заявителем выбран неверный способ защиты нарушенного права, что исключает возможность удовлетворения требований, заявленных в такой редакции.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ судебные расходы подлежат распределению на сторону не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2014 по делу N А53-28007/2013 отменить.

В удовлетворении требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев