Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. N 16АП-4040/14

г. Ессентуки

01 декабря 2014 г.

Дело N А63-6507/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.09.2014 по делу N А63-6507/2014 (судья Л.В. Быкодорова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ", г.Пятигорск, ОГРН 1022601632239, ИНН 2632056883,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887,

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора:

федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий Эльбрус" МВД России, г.Кисловодск,

о признании незаконным решения от 06.05.2014 N РНП-26-108 о включении в реестр недобросовестных поставщиков;

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Соколов Е.А. по доверенности от 10.01.2014;

общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ": Медведева Т.Г. по доверенности от 01.06.2014 N 3;

федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий Эльбрус" МВД России: Михайлец Д.А. по доверенности от 23.06.2014.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер - Кавказ", г. Пятигорск, (далее - заявитель, общество), обратилось в арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - Ставропольское УФАС России, заинтересованное лицо), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий Эльбрус" МВД России, г. Кисловодск, о признании незаконным решения от 06.05.2014 N РНП-26-108 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявление мотивировано тем, что несоответствие поставленного товара возможно установить только исключительно по средствам проведения лицензированными специалистами (экспертами) экспертизы и представления поставщику должного заключения экспертного исследования, на основании которого общество может быть включено в реестр недобросовестных поставщиков, в следствии ненадлежащего исполнения государственного контракта N 2014.5610 от 19.03.2014.

Решением суда от 05.09.2014 года в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ", г. Пятигорск, ОГРН 1022601632239, ИНН 2632056883, отказано.

Решение мотивированно тем, что принимая участие в открытых аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов общество должно знать и соблюдать действующее законодательство и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий, и при несоблюдении впоследствии требований Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что имело место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неверное истолкование закона.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю и федеральное казенное учреждение здравоохранения "Санаторий Эльбрус" МВД России представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.09.2014 по делу N А63-6507/2014, следует отменить.

Из материалов дела следует, что 19.03.2014 г. по результатам проведения аукциона в электронной форме N 0321100029614000009 поставка бумажных изделий для нужд ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России" между ФКУ здравоохранения "Санаторий "Эльбрус" МВД РФ" (заказчик) и ООО Торговая Компания "Канцлер Кавказ" (победитель аукциона) был заключен контракт.

При проведении проверки и анализе предоставленных документов в УФАС России по СК 27.03.2014 г. ни поставщик, ни представитель поставщика не явился по адресу Заказчика за заявкой на поставку товара, тем самым нарушил подпункт "2.2.4" пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

28.03.2014 г. поставщиком не осуществлена поставка товара, тем самым он нарушил подпункты "2.2.1., 2.2.2., 2.2.3." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

01.04.2014 года Заказчик отклонил прием товара (салфетки бумажные "Нега" - 100 уп., бумажные полотенца в пачках "Тогк" - 5 шт.), так как поставленный Поставщиком товар не соответствовал техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара, указанных в Приложении N 1 к Государственному Контракту N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., о чем был составлен акт об отказе в приеме товара "Бумажные изделия" по Государственному контракту N 2014.5610 от 19.03.2012 г., один экземпляр которого был передан представителю Поставщика.

Поставщик не произвел необходимые работы по устранению дефектов товара, тем самым нарушил подпункт "2.2.5." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

07.04.2014 г. представитель Поставщика опоздал, прибыл за заявкой на поставку товара в 9 ч. 55 мин., тем самым нарушил подпункт "2.2.4" пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

08.04.2014 г. Поставщиком не осуществлена поставка товара, тем самым нарушил подпункты "2.2.1., 2.2.2., 2.2.3." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

На основании раздела 9. "Порядок урегулирования споров" Государственного контракта N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., со стороны ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России" велась претензионная работа.

В связи с ненадлежащим исполнением Поставщиком ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ", своих обязательств, Заказчик, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения Контракта, предусмотренное подпунктами "8.4.1., 8.4.2." пункта "8.4." Раздела 8. "Основания и порядок изменения и расторжения Контракта", Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", принял решение о расторжении Государственного контракта N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., в одностороннем порядке. Данное решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта было вручено Поставщику 10.04.2014 года.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Поставщика о принятом решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушения условий контракта, послужившее основанием для принятия Заказчиком указанного решения, устранено не было, что подтверждено представителем ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ".

После вручения поставщику решения о расторжении заказчиком контракта в одностороннем порядке, обществом условия государственного контракта N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., систематически нарушались, а именно:

11.04.2014 года Заказчик отклонил прием товара (салфетки бумажные "Нега" - 100 уп., бумага туалетная 2-х слойная "Бэлла" - 100 шт.), так как поставленный Поставщиком товар не соответствовал техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара, указанных в Приложении N 1 к Государственному Контракту N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., о чем был составлен акт об отказе в приеме товара "Бумажные изделия" по Государственному контракту N 2014.5610 от 19.03.2012 г., один экземпляр которого был передан представителю Поставщика.

Поставщик не произвел необходимые работы по устранению дефектов товара, тем самым нарушил подпункт "2.2.5." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

15.04.2014 года Заказчик отклонил прием товара (салфетки бумажные "Нега" - 100 уп., бумага туалетная 2-х слойная "Бэлла" - 50 шт.), так как поставленный Поставщиком товар не соответствовал техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара, указанных в Приложении N 1 к Государственному Контракту N 2014.5610 от "19" марта 2014 г., о чем был составлен акт об отказе в приеме товара "Бумажные изделия" по Государственному контракту N 2014.5610 от 19.03.2012 г., один экземпляр которого был передан представителю Поставщика.

Поставщик не произвел необходимые работы по устранению дефектов товара, тем самым нарушил подпункт "2.2.5." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон".

18.04.2014. г. Поставщику в приеме товара было отказано, по причине нарушения подпункта "2.2.5." пункта 2.2. Раздела 2. "Права и обязанности сторон" (опоздание Поставщика).

21.04.2014 года Государственный контракт от "19" марта 2014 г. N 2014.5610 на поставку товаров (бумажные изделия) для государственных нужд расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке.

Согласно требованиям части 9 статьи 95 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 8.4 контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта в одностороннем внесудебном порядке в случаях:

- Поставки Товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок.

- Неоднократного нарушения Поставщиком сроков поставки Товара.

- В иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством.

- Поставщик вправе отказаться от Контракта в одностороннем порядке в случаях:

- Необоснованного уклонения Заказчика от принятия и (или) оплаты Товара.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что у заказчика имелись законные основании для расторжения контракта в одностороннем порядке, в связи с ненадлежащим исполнением ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" взятых на себя обязательств.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом, в соответствии с условиями контракта, требованиями закона. Одностороннее изменение условий контракта не допускается.

Суд первой инстанции указал, что участник закупки, подавая заявку на участие в аукционе в электронной форме, обязался в случае, если станет победителем аукциона в электронной форме, подписать контракт на условиях, изложенных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об аукционе в электронной форме.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд первой инстанции указал, что несоблюдение ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" сроков выполнения работ, что является существенным нарушением условий контракта.

Статьёй 34 Конституции РФ утверждается право на осуществление каждым предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом свобода ведения такой деятельности провозглашается исключительно в случае осуществления ее в соответствии с требованиями закона при отсутствии признаков недобросовестностной конкуренции.

ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ", принимая решение об участии в процедуре закупку и подавая соответствующую заявку, должен осознавать, что он несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Согласно пункту 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации любые права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.

Вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 2 статьи 437 ГК РФ размещённая заказчиком на официальном сайте в сети Интернет информация о размещаемом заказе является публичной офертой, т.е. предложением, содержащим все существенные условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица делающего предложение заключить договор на указанных в нём условиях с любым кто отзовётся.

То есть, участник закупки ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" заранее было ознакомлено с требованием и условиями аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке определенном документацией и действующим Законодательством о закупках.

Суд первой инстанции признал необоснованным довод заявителя о том, что государственный заказчик незаконно провел экспертизу собственными силами, поскольку должен был привлекать независимую организацию, обладающую специальными познаниями в области экспертизы.

Закон о контрактной системе является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с осуществлением закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, исполнение и соблюдение норм которого носит обязательный характер, для всех участников процесса.

Статьей 94 Закона о контрактной системе регулируются особенности исполнения заключенного контракта, содержащих в себе комплекс мер направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком.

Пунктом 1 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик осуществляет приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

В целях реализации Закона о контрактной системе, одним из направлений и принципов которого является регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, заказчик, для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов поставки товара, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта обязан провести экспертизу.

Согласно требованиям части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе, экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно вышеприведенной норме, Закон, не возлагается обязанность на заказчиков по привлечению исключительно независимых экспертных организаций для проведения экспертизы, а предоставляет право выбора на своё усмотрение:

- экспертизу, осуществлять собственными силами Заказчика ("внутреннюю" экспертизу);

- экспертизу осуществлять с привлечением экспертов, экспертных организаций на основе договора ("внешнюю" экспертизу).

В соответствии с частью 4 статьи 94 Закона о контрактной системе Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев:

1) предусмотренных пунктами 1 - 9, 14, 15, 17 - 23, пунктом 24 (только при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд), пунктами 25, 26, 28 - 30, 32, 33, 36 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона

2) осуществления закупок услуг экспертов, экспертных организаций;

3) если результатом предусмотренной контрактом выполненной работы являются проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие государственную или негосударственную экспертизу, проведение которой обязательно в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заказчиком, закупка была осуществлена не у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а была проведена путем (способ) электронного аукциона, следовательно требования положений части 4 статьи 94 Закона о контрактной системе, которая включает в себя обязанность привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара в данном рассматриваемом случае на заказчика не распространяется, поскольку не подпадают под исключительные случаи установленные пунктами 1, 2, 3, части 4 статьи 94 Закона о контрактной системе.

Разделом 3 технического задания аукционной документации заказчик оставляет за собой право проведения экспертизы качества любой партии поставляемого товара с оформлением соответствующего заключения.

В соответствии с частью 3.5 раздела 3 контракта (порядок сдачи и приемки продукции), в случае несоответствия поставленного товара условиям технического задания, Стороны обязаны составить акт с перечнем дефектов и необходимых работ по их устранению. Указанные претензии должны быть предъявлены Заказчиком в день осуществления доставки. Поставщик обязан произвести работы по устранению дефектов товара без дополнительной оплаты.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции указал, что, руководствуясь положениями части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе, заказчик, по своему выбору осуществил экспертизу поставленного товара собственными силами, тот факт, что своими действиями (бездействием) по ненадлежащему исполнению заключенного контракта, ООО "Канцлер Кавказ" нарушил права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушил обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Судом первой инстанции указал, что из имеющихся в материалах дела доказательств, предоставленных сторонами по делу, принятие решения об одностороннем отказе ФКУ здравоохранения "Санаторий "Эльбрус" МВД РФ" принят правомерно на основании и в соответствии с нормами Закона о закупках и Гражданского законодательства, в связи с чем, сведения об ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, как о поставщике (исполнителе, подрядчике) с которым контракт, расторгнут в порядке, установленном требованиями Закона о закупках в связи с существенным нарушением им условий контракта.

Судом первой инстанции указал, что Ставропольским УФАС России в полном объеме выполнены требования п. 15 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвинистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 года N 292, все необходимые сведения указаны в полном объеме.

Суд первой инстанции сделал вывод, что действия Ставропольского УФАС России по включению сведений в отношении ООО ТК "Канцлер - Кавказ" в реестр недобросовестных поставщиков произведены Управлением в рамках представленных полномочий и полностью соответствуют действующему законодательству.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что в Арбитражный суд вправе обратиться заинтересованное лицо за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно статье 198 АПК РФ допускается обжалование действий (бездействия) государственных органов, если они нарушают права и законные интересы участников размещения заказа и не соответствуют законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ N 51 -ФЗ от 30 ноября 1994 года Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Ставропольское УФАС России, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года N 94, является территориальным органом федерального органа исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

Согласно приказа Федеральной антимонопольной службы N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков" от 27 августа 2007 года на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта. Территориальные органы ФАС России осуществляют функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Принимая участие в открытых аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов общество должно знать и соблюдать действующее законодательство и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий, и при несоблюдении впоследствии требований Закона N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции, признавая правильной позицию УФАС по включению сведений в отношении ООО ТК "Канцлер - Кавказ" в реестр недобросовестных поставщиков, не учел в полной мере, что вступивший в действие с 01.01.2014 Закон N 44-ФЗ, как и утративший силу Закон N 94-ФЗ, содержит положение о том, что в случае расторжения контракта по решению суда в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта заказчик направляет соответствующие сведения о поставщике в уполномоченный орган для включения их в реестр недобросовестных поставщиков (статья 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Из пункта 11 Правил ведения реестра следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт направленности его действий на несоблюдение условий контакта или уклонение от его исполнения.

Комиссией УФАС и судом первой инстанции установлено что заключенный между Заявителем и санаторием "Эльбрус" государственный контракт был расторгнут в связи с нарушением его условий, в частности в связи с неприбытием представителя поставщика к назначенному времени к заказчику за заявкой. При этом комиссией УФАС не учтено, что вход в здание заказчика оборудован контрольно-пропускным пунктом. В тоже время представителю поставщика никаких документов, обеспечивающих свободный доступ в здание заказчика предоставлено не было. Кроме того, единственным контактным лицом, указанным в контракте, является начальник санатория "Эльбрус" - И.И. Морев.

При этом заинтересованным лицом не опровергнут довод заявителя в части того, что контакты с целью досудебного урегулирования конфликта с начальником санатория "Эльбрус" - И.И. Моревым оказались невозможны, поскольку вход в здание заказчика оборудован контрольно-пропускным пунктом, в связи с чем со стороны заказчика нарушен пункт 6.8 Контракта - "В случае возникновения споров стороны обязуются принять все меры для их разрешения путем договоренности".

Кроме того, заинтересованное лицо устанавливая факт доказанности недобросовестности исполнения контракта заявителем, руководствовалось принятием в качестве надлежащего допустимого доказательства заключение экспертного исследования части товара, поставленного заявителем.

Однако результаты данного экспертного исследования не могут являться допустимым доказательством по делу по той причине, что подобное заключение, составленное заинтересованными лицами, по своей сути не соответствуют требованиям и принципам, предъявляемым к правилам и порядку проведения экспертного исследования.

Экспертиза подразумевает под собой заключение, данное субъектом, обладающим специальными познаниями в какой - либо определенной рассматриваемой области, а именно - экспертом.

Кроме того, экспертное заключение может являться надлежащим доказательством по делу лишь в случае, если дано (сделано) субъектом, имеющим право на проведение экспертизы, то есть прошедшем лицензирование, и признанным обладающим достаточными познаниями в какой - либо данной области для дачи своего заключения как специалиста по поставленным вопросам.

При этом, эксперт в своем заключении должен быть независим, то есть это должно быть незаинтересованное лицо, не имеющее каких либо правоотношений с лицами, имеющими заинтересованность в результатах экспертизы.

В данном же случае заинтересованное лицо приняло надлежащим заключение экспертного исследования, проведенного непосредственно лицами, могущими иметь и имевшими прямую заинтересованность в результатах исследования, лицами, находящимися в прямом подчинении лицу, отдавшему распоряжение провести данное "экспертное исследование".

Эксперт, основываясь на том Факте, что в своей деятельности он независим и руководствуется лишь законом, дает подписку о том, что он несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

В данном случае данные обстоятельства не подтверждаются и при изложенных обстоятельствах выводы комиссии санатория "Эльбрус" нельзя считать надлежащим экспертным заключением, так как не соблюдены основные принципы проведения экспертизы.

Как указало заинтересованное лицо, и чем руководствовался санаторий "Эльбрус" при расторжении контракта в одностороннем порядке, - при составлении своего экспертного исследования санаторий "Эльбрус" действовал, руководствуясь п. 3 ст. 94 закона N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пункт 3 ст. 94 "Особенности исполнения контракта" закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", N 44 - ФЗ, говорит следующее: "Для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации".

При этом согласно статья 95 закона N 44 -ФЗ непосредственно регулирует действия сторон при расторжении ими контракта, и в которой указывается:

П.9: "Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено договором";

П.10: "Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия им решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с ч. 8 настоящей статьи";

П.11: "Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта".

В части 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Там же предусмотрено, что экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом.

Согласно ч. 4 этой статьи заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных п. п. 1, 4 - 6, 8, 15, 17, 18, 22, 23, 26 и 27 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 15 ст. 3 Закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация - это обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам.

Привлекаемый эксперт (экспертная организация) также должен соответствовать требованиям, предусмотренным в ст. 41 Закона N 44-ФЗ (эта норма нацелена на обеспечение объективности эксперта при проведении экспертизы).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено этим Кодексом, другими законами или договором.

Пункт 2 статьи 450 и статья 451 Гражданского кодекса предусматривают, что договор может быть изменен по требованию одной из сторон в судебном порядке, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной, в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или договором, а также в связи с существенным изменением обстоятельств.

В соответствие с ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом. Частью 15 той же статьи устанавливается, что заказчик обязан принять данное решение, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует требованиям к участникам закупки, предусмотренным документацией, или он представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Принятию заказчиком решения об отказе от контракта в связи с его ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) может предшествовать проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов (ч. 10 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В таком случае отказаться заказчик сможет, только если экспертиза подтвердит нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (ч. 11 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, заинтересованное лицо, принимая решение от 06.05.2014 N РНП-26-108 о включении в реестр недобросовестных поставщиков не обладала надлежащими доказательствами правомерности принятого ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России" решения от 10.04.2014 о расторжении Государственного контракта N 2014.5610 от "19" марта 2014 г. в одностороннем порядке.

Так, утверждения ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России" о несоответствии поставленной продукции требованиям по качеству основаны на одностороннем входном контроле качества, проводимом работниками ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России".

Положенные в основу решения от 06.05.2014 N РНП-26-108 выводы комиссии санатория "Эльбрус" нельзя считать надлежащим экспертным заключением, так как являются односторонними документами, подготовленными сотрудниками ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России".

Таким образом, выводы комиссии ФКУЗ "Санаторий "Эльбрус" МВД России" о несоответствии поставленной продукции требованиям по качеству проверку составили заинтересованные в исходе спора лица.

Ввиду отсутствия надлежащих доказательств несоответствия поставленного материала требованиям государственного контракта по качеству, доводы заинтересованного лица, принимавшего решение от 06.05.2014 N РНП-26-108, в данной части подлежат отклонению.

При этом в материалы дела не содержат доказательства, подтверждающие предоставление ООО Торговой Компании "Канцлер-Кавказ" приемлемый для Заказчика срок для устранения недостатков поставки товара ненадлежащего качества, что гарантировано подпунктом "8.4.1" пункта "8.4." Раздела 8. "Основания и порядок изменения и расторжения Контракта" Государственного контракта N 2014.5610 от 19.03.2012 г.

Кроме того, положенные в основу решения от 06.05.2014 N РНП-26-108 акты приемки товара, составленные тремя работниками, противоречат положениям, ч. 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ которой предусмотрено, что по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

Таким образом, судом апелляционной инстанции в рамках названного дела было выявлено, что заказчиком допускались нарушения Закона N 44-ФЗ, по причине чего у ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" отсутствовала возможность поставить товар надлежащего качества.

Фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны участника размещения заказа.

Исходя из положений как статьи 19 Закона N 94-ФЗ, так и статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

С другой стороны анализ указанных положений позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, как правильно указано судом первой инстанции, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ (или Закона N 44-ФЗ), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта. Согласие ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" с расторжением контракта в условиях невозможности устранения недостатков поставки товара и по устранению препятствий для его исполнения не свидетельствует о признании и наличии вины в ненадлежащем исполнении условий контракта. При изложенных обстоятельствах апелляционной суд полагает, что действия и воля ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" не были направлены на уклонение от исполнения контракта.

В данном случае оспариваемое решение УФАС при проверке на предмет соответствия его требованиям частей 2, 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ является поверхностным и формальным, поскольку ни действовавший ранее Закон N 94-ФЗ, ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При таких обстоятельствах при принятии решения, заинтересованный орган не располагал достаточными доказательствами для включения сведений об ООО Торговая Компания "Канцлер-Кавказ" в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не установлены все фактические обстоятельства по делу, не правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено незаконное и не обоснованное решение, что является основанием для отмены судебного решения.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.09.2014 по делу N А63-6507/2014 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ" (ИНН 263056883) удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 06.05.2014 N РНП-26-108 о внесении сведений об ООО ТК "Канцлер-Кавказ" в реестр недобросовестных поставщиков.

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ" расходы в размере 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по чек-ордеру от 18.06.2014 при подаче заявления в суд первой инстанции и расходы в размере 1 000 рублей государственной пошлины уплаченной по чек-ордеру от 29.09.2014 при подаче апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью ТК "Канцлер-Кавказ" 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников