Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 15АП-11450/14

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2014 г.

дело N А53-16643/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - Колесниковой О.Ю. по доверенности от 16.06.2014, Москалевой Т.А. по доверенности от 16.06.2014,

от ответчика - Слиньковой А.А. по доверенности от 23.03.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2014 по делу N А53-16643/2013,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон" (ИНН 6165159918/ ОГРН 1106165000688)

к открытому акционерному обществу "Десятый подшипниковый завод" (ИНН 6168000354/ ОГРН 1026104367882)

о взыскании задолженности, неустойки,

по встречному иску открытого акционерного общества "Десятый подшипниковый завод"

к обществу с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон" (далее- ООО "ВиВ Дон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Десятый подшипниковый завод" (далее- ОАО "Десятый подшипниковый завод") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 851ю от 01.07.2011 в размере 1700902 руб. 97 коп., неустойки в размере 142879 руб. 80 коп.

Открытое акционерное общество "Десятый подшипниковый завод" предъявило встречный иск к обществу с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон" о взыскании неустойки в размере 852565 руб. 37 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2014 с ОАО "Десятый подшипниковый завод" в пользу ООО "ВиВ Дон" взыскано 594679 руб. 67 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении требований ООО "ВиВ Дон" отказано. С ООО "ВиВ Дон" в пользу ОАО "Десятый подшипниковый завод" взыскано 852565 руб. 37 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Произведен зачет встречных требований. В результате зачета первоначального и встречного исков с ООО "ВиВ Дон" в пользу ОАО "Десятый подшипниковый завод" взыскано 267797 руб. 28 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "ВиВ Дон" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым иск ООО "ВиВ Дон" удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований ОАО "Десятый подшипниковый завод" отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что имеющийся в материалах дела акт экспертизы не может быть положен в основу решения суда, так как он выполнен без изучения проектно-сметной документации, выводы эксперта не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Просрочка исполнения обязательств подрядчиком допущена по вине заказчика. Заказчик обязан был оплатить авансовый платеж на строительные материалы и выполнение строительно-монтажных работ в сумме 5632217,59 руб. в срок до 20.09.2011. Однако фактически данная сумма была перечислена в полном объеме 12.12.2011. При взыскании неустойки за период с декабря 2011 года по декабрь 2012 года на всю сумму договора судом не учтено, что ООО "ВиВ Дон" предоставлялись акты выполненных работ от 20.10.2011, 23.09.2011,29.08.2011, 13.02.2012 N 1, N 2. Данные акты были приняты заказчиком, возражений не заявлено, следовательно, работы по данным актам считаются принятыми заказчиком.

В отзыве ОАО "Десятый подшипниковый завод" апелляционную жалобу не признало, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, указав, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ООО "ВиВ Дон" было предложено рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы для установления объема выполненных работ, однако ООО "ВиВ Дон" от проведения экспертизы отказалось. При выполнении работ на объектах водоснабжения, следует руководствоваться СНиП 2.04.02-84 "Водоснабжение. Наружные сети и сооружения", утвержденные постановлением Государственного комитета СССР по делам строительства от 27.07.1984 N 123. Работы, указанные экспертом, установление обводной трубы обратного клапана (п. 8.9 СНиП) устанавливающиеся в качестве меры защиты от гидравлических ударов, сбросной клапан, асфальтовая отмостка горловины колодца (п. 5.45 СНиП), закрытие колодца металлическим листом- это требования СНиП 2.04.02-84, о которых обязан был знать подрядчик и учитывая положения договора подряда применить при строительстве водовода технической воды.

В судебном заседании представители ООО "ВиВ Дон" апелляционную жалобу поддержали в полном объеме.

Представитель ОАО "Десятый подшипниковый завод" апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2011 между ООО "ВиВ Дон" (подрядчик) и ОАО "Десятый подшипниковый завод" (заказчик) заключен договор подряда N 851ю на выполнение проектных, изыскательских и строительных работ по объекту: "Внешнее водоснабжение технической воды ОАО "Десятый подшипниковый завод" г. Ростова-на-Дону".

Пунктом 1.1 договора установлено, что по данному договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, реконструкция насосной станции I-го подъема и водовода технической воды, Подрядчик, он же Проектировщик, Изыскатель и Строитель, обязуется по заданию Заказчика разработать проектную документацию на реконструкцию насосной станции I-го подъема по адресу: ул. Всесоюзная, 2а ОАО "Десятого подшипникового завода" водовода технической воды и обеспечить его согласование. По проектной документации осуществит строительно-монтажные работы по реконструкции насосной станции I-го подъема и водовода технической воды, протяженностью 1300 метров в две нитки, от насосной станции I-го подъема по адресу: ул. Всесоюзная, 2а до станции оборотного водоснабжения ОАО "Десятого подшипникового завода" по адресу: ул. Пескова, 1.

Согласно пункту 1.3 договора срок выполнения работ по договору - 20 декабря 2011 года.

В соответствии с пунктом 2.1 договора, сумма договора определяется на основании сметы на проектные и изыскательские работы, реконструкция насосной станции 1-го подъема и водовода технической воды (приложения 1), сметы на строительно-монтажные работы по реконструкции насосной станции I-го подъема по адресу: ул. Всесоюзная, 2а ОАО "10-ГПЗ" (приложение 2), сметы на строительство водовода технической воды от I-го подъема до ОАО "10-ГПЗ" (приложение 3) и составляет двенадцать миллионов двести тридцать восемь тысяч четыреста пять рублей 99 копеек (12238405,99 руб.), (в том числе НДС 18% в сумме один миллион восемьсот пятьдесят восемь тысяч восемьсот семьдесят пять рублей 49 копеек).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что все превышения указанных в пункте 2.1 договора сумм оформляются дополнительными соглашениями к данному договору, составленными в письменной форме, подписанными уполномоченными представителями сторон и являющимися неотъемлемыми частями договора.

В силу пункта 2.2. договора сторонами были заключены дополнительные соглашения N 1 от 22.09.2011; N 2 от 04.05.2012; N 3 от 25.07.2012 к договору подряда N 851ю от 01.07.2011 о внесении изменений в содержание пункта 2.1. договора. Основанием для внесения изменений, явилось самостоятельное приобретение заказчиком материалов для выполнения работ по договору, а также осуществление оплаты сборов на восстановление зеленых насаждений.

Из дополнительного соглашения N 3 от 25.07.2012 следует, что пункт 2.1 договора в окончательной редакции сторон изложен следующим образом: "Сумма настоящего договора определяется на основании сметы и составляет 11583768,69 руб., в том числе НДС 18% 1767015,56 руб.".

Согласно пункту 2.3 договора, оплата по договору производится за проектные и изыскательские работы по актам выполненных работ и счет-фактуре, за строительно-монтажные работы по актам выполненных работ КС-2 и КС-3.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата заказчиком подлежит 100% от стоимости: проектных изыскательских, строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком в соответствии с технической документацией и сметами с соблюдением строительных норм и правил. Работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта о приемке выполненных проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ (по унифицированной форме).

В подтверждение факта выполнения работ истец представил акт о приемке выполненных работ N 2 от 28.12.2012 за период с 20.09.2011 по 29.12.2012 формы КС-2 на сумму с учетом НДС 18% - 8865309,50 руб.; акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.12.2012 за период с 01.08.2011 по 29.12.2012 формы КС-2 на сумму с учетом НДС 18% - 1507504,60 руб.; акт N 8 от 28.12.2012 о выполнении проектных работ на сумму 1398661,50 руб., подписанные истцом в одностороннем порядке.

Пунктом 2.5.1 договора, за проектные и изыскательские работы реконструкция насосной станции I-го подъема и водовода технической воды (приложение 1) авансовый платеж осуществляется на проектно-изыскательские работы в сумме 466397,50 руб. в срок в течение 5 банковских дней от момента подписания договора.

Пунктом 2.5.2. договора стороны установили, что за строительно-монтажные работы по реконструкции насосной станции I-го подъема по адресу: ул. Всесоюзная, N 2а ОАО "10-ГПЗ" (приложение 2) авансовый платеж осуществляется: на строительные материалы в сумме 686148,76 руб.; авансовый платеж на выполнение строительно-монтажные работы в сумме 246406,76 руб. в срок до 01.08.2011.

В пункте 2.5.3 договора указано, что за строительство водовода технической воды до I-го подъема до ОАО "10-ГПЗ" (приложение 3) авансовый платеж осуществляется: на строительные материалы в сумме 1861125,62 руб.; на выполнение строительно-монтажных работ 3502091,97 руб. в срок до 20.09.2011.

Ежемесячный расчет после подписания акта выполненных работ в течение 5 банковских дней: 30.08.2011 - 1000000 руб.; 30.09.2011 - 1000000 руб.; 30.10.2011 - 1000000 руб.; 30.11.2011 - 1000000 руб. 20.12.2011 - окончательный расчет 1476235,38 руб. после приемки выполненных работ и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ КС-2 и КС-3 - в течение 5 банковских дней от момента подписания акта.

Истец выставил ответчику счета на оплату выполненных работ на общую сумму 1700902,97 руб., а именно: счет N 12 от 28.12.2012 на сумму 302241,47 руб., N 11 от 28.12.2012 на сумму 1398661,50 руб.

В связи с тем, что указанные счета ответчиком не оплачены, претензией от 10.04.2013 истец информировал ответчика о наличии неисполненных обязательств по договору, с учетом дополнительных соглашений N 2 от 13.02.2012 и N 3 от 25.07.2012 к договору подряда N 851ю от 01.07.2011 в сумме 1700902,97 руб., которая должна быть погашена в срок, установленный пунктом 9.3 договора.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Статьей 760 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

В соответствии с подпунктом 3.2.6 пункта 3.2 договора заказчик обязался оплатить выполненные подрядчиком работы в размере и в сроки, установленные данным договором.

Из материалов дела следует, что ответчик перечислил на расчетный счет истца денежные средства на общую сумму 10537503 руб. в качестве оплаты по договору N 851ю от 01.07.2011, о чем свидетельствуют платежные поручения N 303 от 05.07.2011 в сумме 466397,50 руб., N 018 от 04.08.2011 в сумме 700000 руб., N 058 от 08.08.2011 в сумме 232555,52 руб., N 240 от 05.10.2011 в сумме 1000000 руб., N 817 от 31.10.2011 в сумме 600000 руб., N 955 от 07.11.2011 в сумме 350000 руб., N 091 от 11.11.2011 в сумме 200000 руб., N 223 от 17.11.2011 в сумме 300000 руб., N 287 от 21.11.2011 в сумме 300000 руб., N 432 от 28.11.2011 в сумме 2100000 руб., N 713 от 08.12.2011 в сумме 200000 руб., N 727 от 12.12.2011 в сумме 400000 руб., N 857 от 19.12.2011 в сумме 1000000 руб., N 991 от 27.12.2011 в сумме 1000000 руб., N 870 от 12.03.2012 в сумме 350000 руб., N 013 от 16.03.2012 в сумме 150000 руб., N 408 от 02.04.2012 в сумме 500000 руб., N 372 от 24.05.2012 в сумме 260000 руб., N 587 от 04.06.2012 в сумме 150000 руб., N 662 от 02.08.2012 в сумме 278550 руб.

Согласно пункту договора 2.1 договора с учетом дополнительного соглашения N 3 от 25.07.2012, сумма договора составляет 11583768,69 руб., в том числе НДС 18% 1767015,56 руб.

Следовательно, неоплаченная сумма по договору подряда N 851ю от 01.07.2011 составляет 1046265,69 руб.

Подпунктом 2.5.3. пункта 2.5 договора предусмотрено, что окончательный расчет по договору производится 20.12.2011 после приемки выполненных работ и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ КС-2 и КС-3 в течение 5 банковских дней от момента подписания акта.

В соответствии с пунктом 5.1. договора приемка выполненных работ оформляется актом формы КС-2 и справкой формы КС-3, подписанными сторонами.

В суде первой инстанции ответчик признал факт получения актов выполненных работ, работы признаны выполненными на сумму 594679,67 руб., что отражено в письменном отзыве (т.1 л.д. 142-144).

В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Из материалов дела следует, что работы на сумму 451586 руб. не выполнены

В представленных возражениях на акты о приемке выполненных работ от 23.01.2013 N 03.5-12-1/151 ответчик указал на перечень работ, в части которых им не принимается акт о приемке выполненных работ N2 на строительство водовода от 28.12.2012, а именно:

- вывоз грунта самосвалом (строка 9 Работ);

- монтаж люков в количестве 4 шт. (строка 16 Работ);

- монтаж лестниц в камеры и колодцы (строка 17 Работ);

- монтаж листа (строка 22 Работ)

- люк тяжелый (строка 3 Материалов);

- металлический лист (строка 22 Материалов).

В подтверждение невыполнения данных работ ответчиком представлен акт экспертизы N 0489900858 от 16.10.2012, составленный экспертами ТПП РО, опрошенными в судебном заседании.

Из указанного акта экспертизы, в предоставленном на подпись акте выполненных работ по строительству водовода от 28.12.2012 содержатся материалы и работы, которые не выполнены подрядчиком, а именно:

-металлический лист 4/2/20 мм (строка 22 Материалов) в кол. 1 шт. - 41000 руб.

- монтаж листа 4/2/20 мм (строка 22 Работ) в кол. 1 шт. - 900 руб.

-укладка асфальта (строка 30 Работ) на 284 кв.м. - 340800 руб.

Итого - 382700 руб. Сумма с НДС (18%) - 451586 руб.

Доказательства, опровергающие выводы экспертов, указанные в акте экспертизы N 0489900858 от 16.10.2012, заявителем жалобы не представлены. Акты выполненных работ по укладке асфальта площадью 284 кв.м., принятые ответчиком, в материалах дела отсутствуют. ОАО "Десятый подшипниковый завод" факт укладки асфальта не признает. Само по себе частичное наличие асфальта на спорном объекте, не свидетельствует о том, что он уложен истцом в рамках договора подряда N851ю от 01.07.2011.

С учетом изложенного, суд первой инстанции требования в части взыскания задолженности за выполненные работы по договору подряда N 851ю от 01.07.2011 в размере 594679,67 руб. признал обоснованными.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной п. 7.2 договора в размере 142879,80 руб. за период с 13.02.2012 по 29.04.2013.

В соответствии с п.7.2 договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,02% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно п.7.3 договора, указанные в п.п. 7.1, 7.2, 7.3 обстоятельства вступают в силу в случае направления одной стороной другой стороне письменной претензии о нарушении условий договора и признания претензии стороной, нарушившей свои обязательства по договору, а также в случае вступления в законную силу решения суда.

Пунктом 7.4 договора, уплата неустоек, а также возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения своих обязательств по договору.

В соответствии с п. 2.5.3 договора, окончательный расчет 1476235,38 руб. производится заказчиком 20.12.2011 - после приемки выполненных работ и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ КС-2 и КС-3 - в течение 5 банковских дней от момента подписания акта.

Поскольку акты не подписаны, заказчиком представлены мотивированные возражения после представления актов 28.12.2012, работы в полном объеме не выполнены, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с подпунктом 4.2.11 пункта 4.2. договора подрядчик обязался выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные данным договором.

Срок выполнения работ по договору в соответствии с пунктом 1.3 договора подряда N 851ю от 01.07.2011 установлен до 20.12.2011.

В том числе, стороны установили промежуточные сроки, указанные в Приложениях N 1 и N 2 к договору, в частности: срок выполнения проектных работ и согласований установлен с 01.07.2011 по 20.09.2011; срок выполнения работ по реконструкции насосной станции установлен с 01.08.2011 по 01.09.2011, по водоводу в две нити длиной 1.3 км - с 20.09.2011 по 20.12.2011.

Из материалов дела следует, что работы, предусмотренные условиями договора, не выполнены подрядчиком в установленный договором срок.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ по договору подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,02% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции, признан верным, контррасчет ответчиком не представлен.

Как видно из материалов дела, ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку обязательства по выполнению работ исполнены ООО "ВиВ Дон" ненадлежащим образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования ОАО "Десятый подшипниковый завод" о взыскании договорной неустойки за период в размере 852565,37 руб.

Зачет встречных требований судом первой инстанции произведен верно.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя в порядке и размерах, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2014 по делу N А53-16643/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов