Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 09АП-46690/14

г. Москва

05 декабря 2014 г.

Дело N А40-60684/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ООО "CMC сервисы", ОАО "ВымпелКом" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 августа 2014 г. по делу N А40-60684/14 (21515) судьи Каменской О.В..

по заявлению 1) ОАО "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636), 2) ООО "CMC сервисы" (ОГРН 1067847568480)

к Управлению ФАС по г.Москве

третьи лица: 1) ЗАО "ТД "Перекресток"(ОГРН 1027700034493), 2) ООО "Бифри" (ОГРН 1037828024090)

о признании недействительным решения и предписания, постановлений

при участии в судебном заседании:

от заявителя: 1) не явился, извещен, 2) Малофеев К.М. по дов. от 05.06.2014 г.;

от ответчика: Большакова А.Е. по дов. от 30.12.2013 г.;

от третьих лиц:1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВымпелКом", ООО "СМС сервисы" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по г.Москве от 04.04.2014 г. по делу N 3-18-159/77-13 в части п.5 резолютивной части решения, о признания ОАО "ВымпелКом" рекламораспространителем; ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК" обратились с требованиями о признании незаконными и отмене постановлений Управления ФАС по г.Москве (далее Управление) от 15.05.2014 г. N 42, от 13.05.2014 г. N 38.

Решением арбитражного суда от 26.08.2014 г. указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, правомерности привлечения ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК" к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "СМС сервисы" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования. Считает его незаконным и необоснованным по основаниям неполноты выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильного применения норм материального права.

В апелляционной жалобе ОАО "ВымпелКом" просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования. Считает, что решение не соответствует обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя ООО "CMC сервисы" доводы своей апелляционной жалобы и жалобы ОАО "ВымпелКом" поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители ОАО "ВымпелКом" и третьих лиц. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие их представителей надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ и ч.1 ст.30.3 КоАП РФ.

Судом первой инстанции вынесено определение об объединении дел N N А40-93032/14 (154-811), А40-83893/2014(145-727), А40-89086/2014 (146-477), А40-60684/2014 21-515) в одно производство для их совместного рассмотрения в деле А40-60684/2014( 21-515)

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управлением на основании обращения физического лица по факту поступления 21.05.2013 г. в 11.10 на номер телефона 8-927-927-34-82 от отправителя "Х5 Club" рекламы следующего содержания: "Купи 2 банки кофе LE CAFE MOKKA в мае, получи наклейку TOGAS" проведена проверка.

Поступление указанной рекламы на номер телефона подтверждается детализированной впиской от оператора связи, представленной физическим лицом.

В соответствии с Решением и Предписанием УФАС по г.Москве от 04.04.2014 г. по делу N 3-18-159/77-13, в действиях ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы" установлено нарушение ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в распространении на телефонный номер рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение.

В соответствии с постановлениями Управления от 15.05.2014 г. N 42, от 13.05.2014 г. N 38 к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100 000 руб. привлечены ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК".

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, постановлений.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу п.7 ст.3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не определено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Материалами дела подтверждается, что распространение рекламы в настоящем случае осуществлено посредством последовательных действий ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы", ОАО "ВымпелКом" на основании заключенных между ними гражданско-правовых договоров.

Как видно из материалов дела, распространение рассматриваемого sms-сообщения в настоящем случае осуществлено на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012 г., заключенного между ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "СМС сервисы" (далее - Договор), предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг связи "Билайн".

В силу п.1.2 названного Договора под услугами связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Также под услугами связи в рамках Договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

В свою очередь, ООО "СМС сервисы" по договору N 0110/09-07 от 01.10.2009 обязалось осуществить передачу sms-сообщений заказчика (ООО "Бифри") их конечным получателям.

Во исполнение взятых на себя обязательств по названному договору обществом заключен договор N 429988636 от 01.01.2012 г. с ОАО "ВымпелКом", предметом которого является оказание со стороны последнего услуг связи Билайн, а именно деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи, услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором обществу в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ООО "СМС сервисы" является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям. Кроме того, исходя из п.10 приложения N 2 к договору N 0110/09-07 от 01.10.2009 г. следует, что ООО "СМС сервисы" осуществляются действия по доведению sms-сообщений до их конечных получателей посредством использования услуг оператора сотовой связи.

Дополнительным соглашением N 010112 к договору об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012 г. определены виды услуг, оказываемых оператором сотовой связи (ОАО "ВымпелКом") обществу. К их числу относятся услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (sms-сообщений) от абонента (общества) к пользователю.

Предметом указанного дополнительного соглашения является оказание со стороны ОАО "ВымпелКом" услуг по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от абонента (ООО "СМС сервисы") к пользователю.

При этом п.4.1 Дополнительного соглашения заявителю предоставлено право обеспечить рекламное продвижение в средствах массовой информации предлагаемого сервиса, при этом последний обязан предоставить на утверждение оператору макеты тех своих рекламных материалов, которые содержат ссылку на название оператора и знаки для товаров и услуг оператора.

Таким образом, ОАО "ВымпелКом" также является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Кроме того, в силу п.4.18 Дополнительного соглашения абонент (ООО "СМС сервисы") обязуется осуществлять отправку sms-сообщений пользователю только при наличии согласия последнего, подтвержденного документально.

Согласно п.5.2 Дополнительного соглашения ООО "СМС сервисы" гарантирует, что под видом предоставляемых в рамках указанного соглашения сервисов не оказываются сервисы, не относящиеся к информационно-справочными развлекательным, рекламным.

Таким образом, в силу ч.1 ст.8, ст.309 ГК РФ представляется возможным сделать вывод о том, что, заключив вышеупомянутые договоры и Дополнительное соглашение, ООО "СМС сервисы" согласилось с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения рекламы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что заявители были осведомлены о целях использования предоставляемых ими услуг, в том числе распространения рекламы.

Обратного, заявителями вопреки требованиям ч.1 ст.65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на них в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе ОАО "ВымпелКом" и ООО "СМС сервисы", а также того, что они были осведомлены относительно целей оказания ими соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать их рекламораспространителями применительно к п.7 ст.3 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд первой инстанции достоверно установил, что физическое лицо своего согласия на получение упомянутого ранее сообщения не давал.

Вместе с тем, предметом рассмотрения по настоящему делу также является законность вынесенного в отношении ЗАО "ТД "Перекресток" постановления о назначении административного наказания в виде штрафа от 13.05.2014 г. по делу N 4-14.3-223/77-14.

При направлении рекламного сообщения посредством использования телефонной связи рекламораспространителю надлежит проверить телефонный номер, на который направляется sms-сообщение.

Какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента. В рассматриваемом случае наличие таких сомнений не помешало обществу направить sms-сообщение потенциальному получателю, не проверив наличие согласия на его получение. Ненадлежащее отношение к своим публично-правовым обязанностям в части проверки согласия абонента на получение рекламных сообщений влечет для рекламораспространителя наступление неблагоприятных последствий в виде привлечения к административной ответственности. Такое отношение рекламораспространителя к своим обязанностям является предпринимательским риском в силу ч.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации. В рассматриваемом случае общество предпочло направить sms-сообщение и привлечь внимание к рекламируемому товару, не проверив надлежащим образом наличие согласия абонента на получение сообщения рекламного характера.

Согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ответственность за распространение рекламы посредством направления sms-сообщения без согласия абонента в соответствии с п.7 ст.38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Родовым объектом вмененного правонарушения является охраняемый порядок в сфере предпринимательской деятельности, видовым - установленный порядок в области рекламной деятельности, а непосредственным - установленный и охраняемый нормативными актами порядок распространения рекламы по сетям электросвязи.

Объективную сторону правонарушения общества составляет нарушение предъявляемых Законом о рекламе требований к распространению sms-рекламы.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по его соблюдению. В связи с этим довод ЗАО "ТД "Перекресток" об отсутствии в его действиях умысла подлежит отклонению, поскольку умысел является формой вины.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст.ст.29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ -обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" административным органом не допущено, что не оспаривается ЗАО "ТД "Перекресток".

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Назначенное заявителю административное наказание составляет нижний предел санкции ч.1 ст.14.3 КоАП, что свидетельствует о соблюдении положений ч.ч.1 и 3 ст.4.1 КоАП РФ.

По указанным выше основаниям апелляционный суд считает законным и обоснованным постановление Управления от 15.05.2014 г. N 42 о привлечении ОАО "ВымпелКом" к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2014 г. по делу N А40-60684/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов