Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 09АП-47382/14

г. Москва

09 декабря 2014 г.

Дело N А40-61396/14

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Славянка"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2014 по делу N А40-61396/14, принятое судьей Семушкиной В.Н. (шифр судьи 152-529),

по заявлению ООО "Славянка"

к Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказ)

третьи лица: ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области", ОАО "Сбербанк России"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Придьма А.Ю N 21-1 от 02.01.2014, Грицких К.А. по доверенности N 21/703 от 06.10.2014 2) Батов А.Ю. по доверенности N 04-789 от 07.11.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Славянка" (далее также- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконными и отмене решений Федеральной службы по оборонному заказу от 24.02.2014 N 19, от 26.02.2014 б/н о включении ООО "Славянка" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 29.09.2014, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований, мотивировав свои выводы тем, что Обществом не были предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, поскольку оно не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя банковскую гарантию через посредников. Решение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков принято Рособоронзаказом в строгом соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым решением, ООО "Славянка" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что представленная Обществом банковская гарантия является надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту. Отмечает, что у Общества отсутствовало недобросовестное и виновное поведение, и отсутствовала цель уклонения от заключения госконтракта. Ссылаясь на не уведомление Рособоронзаказом заявителя о рассмотрении вопроса о включении в РНП, нарушение сроков включения Общества в РНП, указывает на нарушение прав ООО "Славянка" в сфере предпринимательской деятельности.

ОАО "Сбербанк России" представило письменные объяснения по делу, которые приобщены судом к материалам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступал.

Представитель ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая их необоснованными, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения.

Представитель ОАО "Сбербанк России" поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, как законное и обоснованное, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель ООО "Славянка", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, через канцелярию суда Общество представило ходатайство о проведении судебного заседания путем использования систем видеоконференц-связи. В удовлетворении ходатайства определением суда от 26.11.2014 отказано ввиду отсутствия к тому оснований.

Представитель Рособоронзаказа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание также не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Рассмотрев в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ материалы дела, заслушав представителей третьих лиц, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы и поддержавших решение суда первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области" (государственный заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку хлеба для нужд Федеральной службы безопасности Российской Федерации.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.01.2014 победителем аукциона признано ООО "Славянка".

В документации об аукционе установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (лота), что составляет 995 206 руб. 80 коп.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участником размещения заказа самостоятельно был определен способ обеспечения исполнения государственного контракта- банковская гарантия.

Заказчик в установленном порядке через оператора электронной площадки направил победителю аукциона проект государственного контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ оператор электронной площадки, после получения от ООО "Славянка" подписанного государственного контракта и документа об обеспечении исполнения государственного контракта (банковская гарантия N68/9761/3429/028-БГ, выданная Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (ОАО "Сбербанк России") 03.02.2014 направил государственному заказчику вышеуказанные документы.

В целях проверки достоверности предоставленной гарантии 04.02.2014 государственным заказчиком в адрес ОАО "Сбербанк России" направлен запрос N 21/704/17-636 о предоставлении сведений о выдаче ООО "Славянка" вышеуказанной банковской гарантии.

Письмом от 05.02.2014 N 117-01-исх/3075 ОАО "Сбербанк России" в ответ на запрос ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области" о подлинности банковской гарантии сообщило, что банковская гарантия от 03.02.2014 N 68/9761/3429/028-БГ в пользу ПУ ФСБ России по Сахалинской области ООО "Славянка" не выдавалась.

Решением, оформленным протоколом от 05.02.2014, ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области" отказалось от заключения государственного контракта с ООО "Славянка".

Решением Федеральной службы по оборонному заказу от 24.02.2014 N 19 рекомендовано включить информацию в отношении ООО "Славянка" в реестр недобросовестных поставщиков и 26.02.2014 принято решение о включении информации об ООО "Славянка" в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность указанных обстоятельств применительно к решениям Рособоронзаказа от 24.02.2014 N 19, от 26.02.2014 б/н о включении ООО "Славянка" в реестр недобросовестных поставщиков, отсутствует, в связи с чем, оснований для признания незаконными данных решений не имеется.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении недействующей банковской гарантии, а также цели уклонения от заключения государственного контракта, в связи с чем, признал законными оспариваемые решения Рособоронзаказа по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, суд правильно исходил из того, что к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, применяется Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Согласно разъяснениям, данным в письме Министерства экономического развития от 27.12.2013 N 29401-ЕЕ/Д28 и ФАС России от 30.12.2013 N АД/53811/13 о позиции данных органов по вопросу применения законодательства Российской Федерации в отношении торгов, извещения об осуществлении которых размещены на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены до 01.01.2014, сообщается, что в указанном случае они осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в том числе: при принятии решений о внесении изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, отказе от проведения торгов; разъяснении положений документации о торгах; осуществлении допуска либо отказа в допуске к участию в торгах, определении победителя торгов, запроса котировок; заключении контрактов, согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, в случае, если размещение заказа признано несостоявшимся; осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

В настоящем случае, извещение о размещении заказов размещено 18.12.2013, то есть, правоотношения связанные с данным размещением по порядку заключения контракта регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.19 ст.41.12 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В рассматриваемом случае, как видно из материалов дела, ООО "Славянка" в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта была выбрана банковская гарантия.

Согласно ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как указывалось выше, через электронную площадку в электронном виде вместе с подписанным проектом контракта заявитель представил обеспечение в форме банковской гарантии от 03.02.2014 N 68/9761/3429/028-БГ, выданной ОАО "Сбербанк России" (том 1 л.д.62-63).

Вместе с тем, как было установлено государственным заказчиком в результате проверки соответствия поручителя требованиям, предусмотренным Законом о размещении заказов, представленная Обществом в обеспечение исполнения контракта банковская гарантия - ОАО "Сбербанк России" не выдавалась.

Указанное обстоятельство подтверждается письмом ОАО "Сбербанк России" от 05.02.2014 N 117-01-исх/3075 (том 1 л.д.61).

При таких данных, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что представленные заявителем в адрес заказчика документы об обеспечении исполнения контракта, не могли быть приняты заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта.

В связи с не представлением ООО "Славянка" надлежащего документа об обеспечении исполнения государственного контракта, заказчиком оформлен протокол об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

В силу ст.19 Закона о размещении заказов, признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта, влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее Федеральный закон N 44-ФЗ) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Согласно п.7.11.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604, Рособоронзаказ ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Частью 2 статьи 19 Закона предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч.8 ст.19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В настоящем случае решение Рособоронзаказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Славянка" принято на основании протокола от 05.02.2014 ПУ ФСБ России по Сахалинской области об отказе от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме.

Суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы Общества об отсутствии его вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, пришел к правильному выводу о наличии в действиях заявителя недобросовестности.

Как правильно отмечено судом, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, общество не проверило полученный от посредника документ на предмет его подлинности, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

В настоящем случае, факт предоставления подложной банковской гарантии подтвержден материалами дела.

Необходимо отметить, что на официальном сайте ОАО "Сбербанка России" содержится информация-предупреждение в разделе "Условия предоставления гарантии" о том, что "ОАО "Сбербанк России" не имеет каких-либо организаций-посредников, уполномоченных осуществлять действия по выпуску банковских гарантий от имени ОАО "Сбербанк России". Для получения гарантии ОАО "Сбербанк России" необходимо обращаться непосредственно в подразделение Банка (территориальный банк, отделение)".

Суд правильно исходил из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществляемых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Участник размещения заказа несет ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного оборонного заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе, приведших к невозможности заключения государственного контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Принимая во внимание вышесказанное, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания оспариваемых решений Рособоронзаказа по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков незаконными.

Доводы заявителя жалобы со ссылкой на нарушение ответчиком срока вынесения решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку данное обстоятельство не повлияло на принятие Рособоронзаказом правильного по существу решения.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием заявителем норм материального права и иной оценкой доказательств, представленных сторонами, не влияют на законность обжалованного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2014 по делу N А40-61396/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И.Попов

Судьи

Д.Е.Лепихин Л.Г.Яковлева