Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 15АП-16462/14

город Ростов-на-Дону

10 декабря 2014 г.

дело N А32-198/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 22.08.2014 г. Трифонов О.И.; представитель по доверенности от 05.05.2014 г. Орлов Б.С.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2014 г. по делу N А32-198/2014 по заявлению индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Гладкова В.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Фалков Юрий Алексеевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 19.12.2013 г. N 581771 о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 800 000 рублей по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2014 г. оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части установленной меры ответственности, размер назначенного штрафа уменьшен до 250000 рублей.

Судебный акт мотивирован доказанностью в действиях предпринимателя состава и события правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственностью и отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным, предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым оспариваемое постановление управления признать незаконным и отменить полностью.

Доводы апелляционной жалобы мотивированы тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку предприниматель не привлекал иностранного гражданина к трудовой деятельности. Кроме того, административным органом нарушен порядок проведения проверки и привлечения к административной ответственности.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

С учетом мнения представителей заявителя, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Отделом МВД России по городу Геленджику 23.08.2013 г. года в адрес Отделения УФМС России по Краснодарскому краю в г.Геленджике направлен материал проверки (КУСП N 13582 от 23.08.2013 года) по факту незаконного осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на строящемся объекте "Столичный квартал", возведение которого осуществляется на перекрестке улиц Луначарского - Островского в г. Геленджике.

Из переданного материала следует, что разрешение на строительство объекта капитального строительства - жилого дома N 14 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике (он же "Столичный квартал") выдано обществу с ограниченной ответственностью "Нега - Юг".

Сотрудниками отделения иммиграционного контроля N 2 (с дислокацией в г. Геленджике) Управления ФМС России по Краснодарскому краю проведена внеплановая документарная проверка в отношении ООО "Нега - Юг" в период времени с 03.09.2013 года по 30.09.2013 года, в ходе которой установлено, что в соответствии с договором генерального подряда N 1/14 от 24.04.2013 года заказчик работ OOO "Нега - Юг" поручает генеральному подрядчику индивидуальному предпринимателю Фалкову Ю.А. выполнить комплекс работ по строительству жилого дома N 14, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, б/к.

В ходе проверки выявлены нарушения миграционного законодательства, выразившееся в привлечении к трудовой деятельности при строительстве указанного выше объекта гражданина Узбекистана Рахманова Ф.Э.

В связи с выявленными нарушениями уполномоченным должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 06.12.2013 г. года N 581771. Протокол составлен в присутствии предпринимателя, о чем имеется его роспись в протоколе.

По итогам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя управления вынесено постановление от 19.12.2013 года N 581771 о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа 800 000 рублей по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к настоящей статье, в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями 18 главы указанного Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях названной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г.

N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что, применительно к части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации, представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Постановлением от 28.11.2014 г. судом кассационной инстанции по аналогичному делу с участием тех же сторон в рамках той же проверки (дело N А32-199/2014) установлено, что предприниматель как генеральный подрядчик заключил договоры подряда на выполнение строительных работ при строительстве многоквартирного дома N 14 на объекте - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского (договоры от 19.07.2013 г.

N 8 с ООО "Прораб"; 18.07.2013 N 4 с ИП Любчак А.Н.; 01.08.2013 г. N 11 с ИП Белоусовым С.Ю.; 01.08.2013 г. N 16 с ИП Тимченко Д.Р.; 20.08.2013 г. N 16 с ООО СПК "Ингури").

Проанализировав заключенные предпринимателем с заказчиком и подрядчиками договоры генерального подряда и подряда, кассационная коллегия указала, что апелляционная инстанция в рамках названного дела сделала вывод о том, что условия договоров генерального подряда от 29.05.2013 г. N 1/13 и подряда не освобождают предпринимателя от ответственности за допуск к строительным работам на спорном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1.26 договора генерального подряда от 29.05.2013 г.

N 1/13 генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Генеральный подрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства Российской Федерации (пункт 4.1.27 договора).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

Частью 1 статьи 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Перечень доказательств не является исчерпывающим. Следовательно, доказательствами могут быть любые документы (материалы), на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе акт проверки, который не является протоколом осмотра, а представляет собой иной документ.

Согласно части 2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях событие административного правонарушения фиксируется в протоколе, который в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Однако несмотря на наличие у предпринимателя обязанности по соблюдению норм миграционного законодательства по указанным контрактам, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности факта исполнения трудовых обязанностей иностранным гражданином, поскольку нелегальные мигранты (58 человек) выявлены на строительстве всего объекта - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал". При этом материалами дела об административном правонарушении не подтверждается выполнение работ иностранным гражданином именно при строительстве жилого дома N 14, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского.

В материалах дела отсутствует объяснение иностранного гражданина, подтверждающего факт осуществления им трудовой деятельности на спорном объекте, какие-либо фотографические материалы и иные доказательства.

Представленные в материалы дела объяснения также достоверно не подтверждают указанный факт.

В материалах дела отсутствует акт (протокол) осмотра помещений территории принадлежащих индивидуальному предпринимателю.

Административным органом не представлено ни одного доказательства, подтверждающего факт осуществления иностранным гражданином незаконной трудовой деятельности в доме N 14, строительство которого велось предпринимателем как генеральным подрядчиком. Как следует из материалов дела, строительство остальных домов велось иными подрядными организациями.

Указанное обстоятельство апелляционная коллегия расценивает как свидетельствующее о неустановлении в момент проверки факта исполнения трудовых обязанностей иностранным гражданином по поручению предпринимателя и, соответственно, получении последующих сведений с нарушением установленных правил закрепления и оценки доказательств. Из протокола об административном правонарушении следует, что гражданин Республики Узбекистан Рахматов Ф.Э. осуществлял трудовую деятельность на строительном объекте "Столичный Квартал" в г. Геленджике по ул. Луначарского, без номера. Об осуществлении им деятельности на возводимом предпринимателем объекте строительства в протоколе об административном правонарушении и иных материалах дела об административном правонарушении сведения отсутствуют.

Аналогичная правовые выводы сделаны в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2014 г. по делу N А32-185/2014 и от 28.11.2014 г. по делу N А32-199/2014 по спору между теми же лицами в рамках той же проверки.

Таким образом, управлением не доказано наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отсутствие события и состава административного правонарушения в силу положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного правонарушения и доказанности события правонарушения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия другого судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2014 г. по делу N А32-198/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю от 19.12.2013 г. N 581771 о привлечении индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова