Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 08АП-10733/14

город Омск

09 декабря 2014 г.

Дело N А70-11512/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ткачевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10733/2014) Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска на определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2014 года о приостановлении производства по делу N А70-11512/2013 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "СУЭНКО" (ИНН 7205011944 ОГРН 1027201233620) к Комитету жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска (ИНН 7206037470 ОГРН 1087206000221) о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 604/2-а от 21.12.2010 в размере 27 950 472,41 рублей,

при участии третьего лица: Муниципального унитарного предприятие "Тобольскстройзаказчик",

при участии в судебном заседании:

от комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска - представитель Зырянова Т.В. по доверенности N б/н от 10.01.2014, сроком действия один год;

от открытого акционерного общества "СУЭНКО" - представитель Вельман О.И. по доверенности N 122 от 07.10.2014, сроком действия один год;

установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Комитету жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска (далее - ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 604/2-а от 21.12.2010 в размере 27 950 472 руб. 41 коп.

Определением суда от 14.02.2014 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 15.05.2014 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 18.07.2014 произведено процессуальное правопреемство, истец заменен на ОАО "СУЭНКО".

Определением суда от 20.08.2014 по делу назначена повторная судебная экспертиза.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2014 года производство по делу N А70-11512/2013 приостановлено до истечения срока, установленного арбитражным судом для представления заключения экспертизы.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 20.08.2014, Комитет жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска в апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции отменить.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены определения о приостановлении производства по делу является отсутствие вывода о необходимости проведения по делу экспертизы, а также цели и значения данной экспертизы для дела, отсутствие сведений о наличии лицензии у эксперта. По мнению подателя жалобы, результаты повторной экспертизы не повлияют на приемку предъявленных работ, поскольку необходимо установить соответствие предъявленных работ проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы. Как полагает податель жалобы из определения деятельности предлагаемой экспертной организации следует, что к производству строительно-монтажных работ и оказанию услуг строительного контроля, а также экспертизе ранее выполненных работ ООО "Растам-Оценка" никакого отношения не имеет. Податель жалобы считает, что для ответов на поставленные в ходатайстве ОАО "Тепло Тюмени" вопросы необходимо специальное разрешение (лицензия), которое у ООО "Растам-Оценка" отсутствует и не представлено в судебном заседании. Податель жалобы указывает, что проектная документация должна получить положительное заключение государственной экспертизы, а сметная документация должна иметь положительное заключение о достоверности сметной стоимости объекта.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ОАО "СУЭНКО" просит определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" просит определение суда первой инстанции отменить.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО "СУЭНКО" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

До начала судебного заседания от Муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений, заслушав представителей Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска и ОАО "СУЭНКО", проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 144 и частью 2 статьи 147 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в связи с назначением судом экспертизы; определение суда о приостановлении производства по делу и об отказе в возобновлении производства по делу может быть обжаловано.

В силу части 1 статьи 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Как указано в пункте 17 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

Вместе с тем в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Таким образом, назначение экспертизы как основание приостановления производства по делу подлежит оценке судом апелляционной инстанции по настоящему делу.

Как считает податель жалобы, оснований для приостановления производства по настоящему делу не имелось, поскольку отсутствовала необходимость в назначении повторной экспертизы, а также нарушен порядок ее назначения.

При оценке данных доводов суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции считает, что реализация участником арбитражного процесса предоставленных законом прав, равно как и исполнение обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые ссылается сторона в обоснование своих возражений с использованием предусмотренных процессуальных законом механизмов, не свидетельствует о злоупотреблении правом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом выбор конкретного экспертного учреждения и эксперта, определение круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, осуществляется арбитражным судом.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Также в данном определении указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Назначение повторной экспертизы регулируется положениями части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как указывалось ранее, определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 15.05.2014 производство по делу возобновлено.

Как следует из материалов дела, истец, ознакомившись с заключением эксперта, дополнением к судебной экспертизе, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку сделанные экспертом выводы по результатам проведения экспертизы не достаточно мотивированы, не обоснованы, размыты; при устном опросе эксперта в судебном заседании 06.08.2014 относительно представленным третьим лицом пояснений на ответы эксперта, эксперт затруднился ответить.

На разрешение эксперта поставлены вопросы, предложенные истцом и изложенные в определении о назначении повторной судебной экспертизы от 20.08.2014.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2014 по настоящему делу ходатайство ОАО "СУЭНКО" о назначении повторной экспертизы удовлетворено. Назначено проведение по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли фактически выполненные ОАО "Тепло Тюмени" работы, отраженные в актах приемки выполненных работ N 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1, условиям муниципального контракта N 604/2-а на выполнение работ от 21.12.2010, локальным сметным расчетам, проектной документации;

- в случае несоответствия, установить, соответствуют ли фактически выполненные ОАО "Тепло Тюмени" работы, отраженные в актах приемки выполненных работ N 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1, указанным в протоколах технических совещаний работам и решениям по выполнению подрядчиком дополнительных работ на объекте;

- соответствует ли качество фактически выполненных ОАО "Тепло Тюмени" работ, отраженных в актах приемки выполненных работ N 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1 условиям муниципального контракта N 604/2-а на выполнение работ от 21.12.2010, проектно-сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации;

- определить стоимость работ, выполненных ОАО "Тепло Тюмени", соответствующих условиям муниципального контракта N 604/2-а на выполнение работ от 21.12.2010, локальным сметным расчетам, проектной документации, а также работ, выполненных в соответствии с протоколами технических совещаний;

- установить необходимость немедленных действий ОАО "Тепло Тюмени" в интересах заказчика - Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска, в частности в связи с тем, что приостановление выполнения работ, отраженных в актах приемки выполненных работ N 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1, могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а также, установить, содержали ли дополнительные работы виды работ для предотвращения обрушения здания условно-промывочной воды;

- установить возможность использования результата работ, выполненных ОАО "Тепло Тюмени", отраженных в актах приемки выполненных работ N 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1.

Проведение экспертизы поручено ООО "РАСТАМ-Оценка", расположенному по адресу: 625048, г. Тюмень, ул. Шиллера, д. 34, к. 1/1, экспертам: Никитину Роману Юрьевичу, Позына Юрию Викторовичу, Гаевой Ирине Валентиновне.

Учитывая предмет исковых требований и возражения ответчика, разрешение спора требует разрешения поставленных перед экспертом вопросов относительно объема и качества выполненных работ, то есть разрешение настоящего спора невозможно без оценки спорных вопросов.

Истец, заявив ходатайство о проведении повторной экспертизы, воспользовался предоставленным ему правом, действуя при этом в защиту своих интересов.

Принимая во внимание изложенное, во взаимосвязи с частью 3 статьи 9 АПК РФ, закрепляющей за арбитражным судом право осуществлять руководство процессом и оказывать сторонам содействие в представлении доказательств, апелляционный суд не усматривает нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе, касающихся порядка назначения повторной экспертизы, в частности, выбора эксперта.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Из определения Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2014 усматривается, что, оценив представленные от экспертной организации, ООО "РАСТАМ-Оценка", документы, ее согласие на проведение экспертизы, наличие у предложенных кандидатур экспертов специального образования и опыта работы, исходя из специфики объекта исследования, отсутствие возражений в отношении предложенных кандидатур экспертов у сторон, третьего лица, суд первой инстанции посчитал возможным поручить проведение экспертизы указанной организации, предложенной истцом, с разъяснением руководителю данной организации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Требования процессуального законодательства, касающиеся содержания определения о назначении повторной экспертизы для обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого определения соблюдены (часть 4 статьи 82 АПК РФ, пункты 1, 2, 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При этом доводы подателя жалобы в данной части подлежат отклонению.

Так, ответчик считает, что ООО "Растам-Оценка" не может проводить экспертизу выполнения строительно-монтажных работ, поскольку в Уставе указанной организации отсутствует подобный вид деятельности.

Однако согласно пункту 3.4 Устава ООО "Растам-Оценка" одним из основных видов деятельности общества является оценочная деятельность, а также проведение экспертизы проектно-сметной документации, иные виды деятельности, не запрещенные и не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации. Таким образом, деятельность общества не ограничивается перечисленными в Уставе видами деятельности.

Ссылка подателя жалобы на то, что для ответов на поставленные в ходатайстве истца вопросы необходимо специальное разрешение (лицензия), которое у ООО "Растам-Оценка" отсутствует, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик не обосновал обязательность лицензирования деятельности по проведению строительно-технической экспертизы применительно к конкретному судебному акту.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) с 23.07.2007 лицензированию подлежала деятельность по проектированию, строительству и инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения (подпункты 101.1 - 101.3).

Согласно пункту 2 статьи 17 Закона о лицензировании перечень конкретных работ и услуг по этим видам подлежащей лицензированию деятельности устанавливается положениями о лицензировании.

Соответствующие положения о лицензировании деятельности в области проектирования и строительства утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174.

Однако ни в Законе о лицензировании, ни в упомянутых положениях экспертиза строительных работ не названа в качестве деятельности, подлежащей лицензированию.

К тому же суд отмечает, что в случае несогласия с выбором экспертной организации податель жалобы может заявлять соответствующие возражения при обжаловании итогового судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения настоящего спора.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что в определении суда первой инстанции о назначении повторной строительно-технической экспертизы указаны все необходимые моменты (выбрана экспертная организация, предупреждены эксперты об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, установлен срок проведения экспертизы и т.д.), суд апелляционной инстанции не установил нарушения судом первой инстанции формальных требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения повторной судебной экспертизы.

В случае назначения арбитражным судом экспертизы производство по делу приостанавливается до истечения срока, установленного арбитражным судом (пункт 4 статьи 145 АПК РФ).

Обоснованно назначенная экспертиза в силу пункта 1 статьи 144 АПК РФ явилась законным основанием для приостановления производства по настоящему делу.

Таким образом, на основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в связи с назначением повторной судебной экспертизы при наличии на то достаточных оснований, производство по настоящему делу правомерно приостановлено судом первой инстанции до получения результатов экспертизы.

Следовательно, оснований для отмены судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 4 статьи 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд осуществляется в форме жалобы при обращении в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Исходя из названных норм права, подача апелляционной жалобы для заявителя является одной из форм обращения за защитой нарушенных прав и законных интересов и результатом такого обращения, в случае удовлетворения апелляционной жалобы, должно являться восстановление нарушенных прав и законных интересов подателя жалобы. То есть, подача апелляционной жалобы и ее рассмотрение по существу должны быть обусловлены целью восстановления нарушенных прав и законных интересов подателя жалобы.

В таком случае восстановление нарушенного права осуществляется путем принятия соответствующего судебного акта, принимаемого арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах своей компетенции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (часть 4 статьи 272 АПК РФ).

Как следует из картотеки арбитражных дел, размещенной на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации, определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2014 по настоящему делу назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу на 18.12.2014, поскольку в Арбитражный суд Тюменской области 18.11.2014 от ООО "РАСТАМ-Оценка" поступило заключение экспертизы.

Таким образом, в рамках рассматриваемого дела повторная экспертиза уже проведена, в Арбитражный суд Тюменской области 18.11.2014 от ООО "РАСТАМ-Оценка" поступило заключение экспертизы, назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

С учетом указанных обстоятельств, каким образом будет восстановлено нарушенное право подателя жалобы (если повторная судебная экспертиза уже проведена), последним не обосновано.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что к моменту рассмотрения апелляционной жалобы законный интерес в ее удовлетворении у заявителя отсутствует, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, обстоятельств, влекущих отмену оспариваемого определения суда первой инстанции, не имеется.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 главы 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации при обжаловании определения о приостановлении производства по делу государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2014 года о приостановлении производства по делу N А70-11512/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова